Так называемый четвертый антимонопольный пакет поправок в Закон о защите конкуренции, который сейчас активно обсуждается среди представителей бизнеса и чиновников госаппарата, как ожидается, будет принят в конце 2014 года. О наиболее спорных и существенных для бизнеса изменениях в существующее законодательство корреспонденту BG Татьяне Дятел рассказал руководитель корпоративной практики "Пепеляев Групп" в Санкт-Петербурге Андрей Пеховский.
Фото: Александр Коряков, Коммерсантъ
BUSINESS GUIDE: Последние несколько лет ФАС добивается внесения поправок к закону о защите конкуренции, так называемого четвертого антимонопольного пакета. Как вы в целом оцениваете законодательные инициативы ведомства?
АНДРЕЙ ПЕХОВСКИЙ: Любые изменения, направленные на улучшение правовой определенности, рассматриваются юристами позитивно. С одной стороны, мы не склонны занимать резко негативную позицию по отношению к поправкам, как это делает бизнес-сообщество и часть экономистов. Но в то же время некоторые их опасения мы разделяем, потому что видим возможные проблемы для компаний в свете предложенных поправок.
BG: Какие ключевые поправки можно выделить?
А. П.: Изменения коснутся положений о контроле соглашений о совместной деятельности. Бизнес считает, что нельзя отдавать эти соглашения под контроль ФАС, поскольку это приведет к сдерживанию конкуренции. Но в то же время, если условия заключения этих соглашений будут урегулированы, то для юристов это хорошо, потому что снимается некая правовая неопределенность.
К новым поправкам относится отмена реестра компаний, занимающих на рынке долю более 35%. Как антимонопольный орган, так и бизнес согласны с тем, что это рудимент, поэтому к этой поправке относятся положительно. Мы со своей стороны тоже считаем, что это хорошее предложение. Кроме того, вносятся поправки, предусматривающие, что если доля компании менее 35%, то ни при каких условиях она не может быть признана доминирующей (за исключением коллективного доминирования).
Еще одну инициативу — создание президиума ФАС и закрепление в его компетенции права пересмотра решений территориальных органов — юристы оценивают также позитивно, потому что сейчас нет возможности обжаловать решение территориальных органов во внесудебном порядке. Другими словами, если мы получаем решение от территориального органа, то должны обжаловать его в суде. Это достаточно долгая процедура: средний срок рассмотрения дела в трех инстанциях занимает от девяти до двенадцати месяцев, все это время компания проводит в суде. При этом зачастую территориальные органы принимают решения, которые со стопроцентной вероятностью в случае обжалования в суде будут признаны незаконными. Для того чтобы практику территориальных органов привести к единообразию, вводится президиум, который в течение максимум трех месяцев должен рассмотреть эту жалобу и понять, насколько решение территориального органа обосновано. На мой взгляд, это позитивная тенденция, она позволит разгрузить судебную систему от дел, по которым уже сложилась устойчивая практика.
BG: Известно также, что ФАС планирует расширить институт предупреждения. Как это скажется на рынке?
А. П.: В целом я положительно оцениваю расширение института предупреждения. По статистке ФАС, 75% предупреждений, которые они выдают бизнесу, выполняются: бизнесу бывает легче выполнить даже не всегда обоснованные предупреждения ФАС, чтобы не ввязываться в разбирательства, которые отнимают время и ресурсы. Между тем последняя практика арбитражных судов уже на уровне президиума ВАС признает допустимость оспаривания предупреждений, поэтому у предпринимателей остается шанс поспорить с регулятором.
BG: Вы сказали, что некоторые инициативы вызывают у бизнеса опасения и вы разделяете их. К каким поправкам это относится?
А. П.: Например, к поправкам, которые касаются необходимости публикаций торговых практик компаний. Тут получается палка о двух концах: в целом публикация торговых практик позволяет обеспечить недискриминационный доступ к определенным товарам. С другой стороны, компания, публикуя свою коммерческую политику, раскрывает конфиденциальную информацию, которая обеспечивает ей конкурентное преимущество на рынке. А конкуренты, в свою очередь, могут адаптировать свое поведение на рынке в соответствии с тем, что было раскрыто компанией. Серьезным минусом здесь становится тот факт, что при публикации этих политик компании должны раскрывать формирование цены. Иными словами, зарубежные покупатели могут следить за тем, как формируется цена у монополиста на внутреннем рынке, и использовать это в переговорах для установления цены на товар, который идет на экспорт. В том числе, юристы опасаются, что эти публикации могут привести к подозрениям о координации действий компаний.
BG: Необходимо ли перестать признавать монополиями предприятия малого бизнеса, чему так упорно противится ФАС?
А. П.: Я считаю, что малый и средний бизнес должен быть выведен из-под антимонопольного контроля, поскольку гораздо важнее нацелиться на решение глобальных проблем. Но здесь мы уже говорим о проблемах формирования российской экономики, ведь все крупные монополисты, которые работают на данный момент, уже заняли свою долю на рынке и выработали определенные правила игры. Поэтому сейчас ФАС нацелена на средний бизнес, который поддается административному давлению. Но если и говорить о том, что контроль все-таки остается, то правила игры должны быть прописаны четче. Сейчас меня существующий закон не до конца устраивает, а те поправки, которые вносятся, по моим опасениям, никак не решают данную проблему.
BG: В таком случае, какие фундаментальные предложения должны приниматься со стороны антимонопольных органов, чтобы наше законодательство приблизилось к европейскому образцу?
А. П.: Сейчас бизнес-сообщество активно предлагает свои поправки через различные общественные организации, объединения и некоммерческие партнерства. Например, бизнес считает, что необходимо снизить порог регулирования на законодательном уровне, то есть компании с совокупной долей, не превышающей 20%, должны быть исключены из антимонопольного регулирования. Антимонопольный орган, конечно, пока на такие радикальные поправки не готов.
Есть еще одна фундаментальная проблема, которая пока не решена. Сейчас ФАС является единственным органом, у которого осталась функция собственного нормотворчества, то есть она издает приказы и самостоятельно эти приказы исполняет. В принципе, вся административная реформа была нацелена на то, чтобы функции нормотворчества и контроля были разделены. В данном случае функции не разделены, и эту ситуацию надо менять.
BG: Мы говорили о малом и среднем бизнесе в связи с поправками. Затронут ли крупный бизнес какие-то изменения?
А. П.: Сейчас вносится поправка о том, что антимонопольный орган будет контролировать доминирующие компании (с долей на рынке более 70%) так же, как и монополистов. Речь идет о том, что правительство РФ может устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам таких компаний. На сегодняшний день такие правила применимы лишь в отношении товаров субъектов естественных монополий. Внесение этих поправок как раз и затронет крупный бизнес, но они будут влиять также на мелкий и средний бизнес, потому что антимонопольный орган зачастую признает доминирующими те компании, которые являются монополистами в рамках некоего локального рынка.
BG: Какие нарушения чаще всего наблюдаются сейчас в антимонопольном законодательстве?
А. П.: К числу традиционных нарушений антимонопольного законодательства относится нарушение статьи 10 — злоупотребление доминирующим положением, статьи 11 — нарушение запрета соглашений между конкурентами и нарушение статей антимонопольного закона органами власти. По последней категории проходит 65% всех дел, возбужденных антимонопольным органом, но к нам в основном обращаются по статьям 10 и 11. Объясняется это тем, что сейчас оценка доминирующего положения проводится антимонопольной службой в основном на региональных рынках, поэтому даже небольшие компании могут попасть под определение этого нарушения. Например, если компания продает уникальный товар, то она определяется как доминирующая в своей сфере и к ней применяются ограничения по соответствующей статье. Если территориальный орган определяет, что ты доминант, то в его глазах любое твое действие является нарушением, что в корне неверно, и центральный аппарат ФАС уже давно отошел от такой оценки.
BG: Что такое антимонопольный комплаенс и каково, по вашему мнению, его будущее в России?
А. П.: Антимонопольный комплаенс — комплексная процедура, нацеленная на предотвращение антимонопольных рисков. Выстраивая свою стратегию на рынке, компания должна учитывать антимонопольные ограничения. В некоторых крупных компаниях для этого создается даже специальный штат сотрудников, которые разрабатывают внутренние политики, доносят их до сотрудников и следят за тем, чтобы они соблюдались. Хотя обычно компании для этого привлекают внешних юристов, которые анализируют деятельность компании с точки зрения наличия возможных нарушений антимонопольного законодательства и определяют, что надо сделать, чтобы их избежать. К сожалению, часто бывает, что нарушения совершаются на уровне менеджеров компаний, и руководство компании узнает об этом только уже по факту нарушения. Поэтому нужны разработанные внутренние политики, с которыми сотрудники знакомятся "под подпись". На европейском рынке эта практика существует уже давно, но на российском рынке только начинает приживаться. Разработка комплексных мер — это трудоемкая и затратная для компании процедура, но, на наш взгляд, лучше понести затраты на начальном этапе, чем потом платить огромные оборотные штрафы.