Адвокат Константин Маркин анализирует подход законодателей к мужчинам и женщинам

В конце 2020 года оппозиционер Владимир Милов и журналист Илья Азар жаловались на дискриминацию в Конституционный суд и ЕСПЧ. Оба указывали, что российское законодательство ставит в неравноправное положение мужчин и женщин с детьми до 14 лет, когда для них выбирают санкции за административные правонарушения. Эксперты, которых “Ъ” просил тогда прокомментировать обращения господ Милова и Азара, отмечали, что одобренная государством дискриминация выходит далеко за рамки КоАП. Корреспондент “Ъ” Мария Старикова поговорила с экспертом по делам о запрете дискриминации, бывшим военнослужащим, а ныне адвокатом Константином Маркиным о том, что следует считать дискриминацией и кто в России от нее страдает больше — женщины или мужчины.

— Для начала давайте обозначим, что следует считать дискриминацией?

— В целом под дискриминацией следует понимать разницу обращения, например, по признаку расы, пола, религии и так далее. Если есть различие в обращении, имеет место дискриминация. Но дальше люди часто домысливают: если есть дискриминация, значит, права дискриминированного нарушены. Однако власти любого государства пользуются определенной свободой усмотрения в этом смысле, и с юридической точки зрения мы работаем не с дискриминацией в широком понимании, а с запретом на дискриминацию — в каком случае она запрещена, а в каком нет.

— То есть существует допустимая дискриминация?

— Да, о ней сказано, в частности, в 55-й статье Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Допустимый случай дискриминации, к примеру, содержит 1-я статья конвенции Международной организации труда «О дискриминации в области труда и занятости» (в том числе там закреплено, что «любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией».— “Ъ”). То есть иногда государство имеет право и должно поддерживать определенные категории граждан, предоставляя им дополнительные права и гарантии,— например, малоимущих. Никто не говорит, что это дискриминация, с которой надо бороться. Еще существует Конвенция о защите прав человека и основных свобод, 14-я статья которой запрещает дискриминацию («Пользование правами и свободами должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений».— “Ъ”). Кроме того, в решении Большой палаты ЕСПЧ 2012 года по моему делу есть определение положительной дискриминации.

— Теперь придется объяснить и этот термин.

— Позиция Российской Федерации при рассмотрении моего дела в ЕСПЧ была такой: если мужчины-военнослужащие будут брать отпуск по уходу за детьми, рухнет обороноспособность страны. При этом для женщин в армии такой отпуск предусмотрен законами (для мужчин — нет.— “Ъ”). Это и есть положительная дискриминация, которая до определенного момента всех устраивала. При этом в моем деле, по сути, дискриминированы были как минимум трое: я, мать моего ребенка и сам ребенок. Я — потому что мне законодательно был запрещен отпуск. Мать — потому что ее фактически обязывали уйти в такой отпуск, ограничивая ее в правах на выбор работы и устройство своей жизни. Ребенок — потому что государство определило за него, кто из родителей с ним будет сидеть.

— Напомните обстоятельства вашего дела.

— В 2005 году я проходил военную службу в звании капитана в Ленинградской области и у меня родился третий ребенок. С матерью ребенка я был на тот момент в разводе. Мы договорились, что отпуск по уходу за ребенком возьму я. Но мне в этом отказал командир части, и я обратился в гарнизонный военный суд, чтобы этот отказ оспорить. В этом суде, как и в следующих, вплоть до Верховного суда РФ, мы с юристом, который мне помогал, получили отлуп. Жалобу в ЕСПЧ в 2006 году я уже подал самостоятельно. Когда в 2010 году мое дело было передано для рассмотрения в Большую палату ЕСПЧ, мои интересы уже представляла группа адвокатов и юристов: Каринна Москаленко, Наташа Лисман из США, Ирина Герасимова, Ольга Дружкова, Оксана Преображенская и я сам. Рассмотрение дела в Большой палате состоялось в 2011 году, буквально через несколько дней после получения мной удостоверения адвоката, поездка в Страсбург стала для меня первой в этом статусе.

— Вы изначально собирались возвращаться в армию, когда в 2005 году попросили отпуск по уходу за ребенком?

— Конечно, собирался. Я ведь изначально поступал в Военно-космическую академию Можайского, хотел служить. Но после такого резонансного разбирательства я понял, что служить уже не смогу, а приносить пользу обществу можно и в другой сфере.

— ЕСПЧ признал, что российское законодательство дискриминационно по отношению к мужчинам-военнослужащим в части отпуска по уходу за детьми. А что вас привело в Конституционный суд РФ?

— В 2008 году, уже находясь в отпуске по уходу за ребенком, я ради интереса обратился в Конституционный суд РФ с жалобой на несоответствие положений закона «О статусе военнослужащих» в части предоставления отпуска по уходу за ребенком конституционному положению о равенстве женщин и мужчин. КС не увидел в этом нарушения Конституции и отказал мне, указав, что, предоставив право на отпуск по уходу за ребенком в порядке исключения только женщинам-военнослужащим, «законодатель исходил, во-первых, из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы и, во-вторых, из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе». ЕСПЧ в первом решении по моему делу (в 2010 году.— “Ъ”) резко раскритиковал позицию КС РФ, указав, что «не существует объективного или разумного обоснования различного обращения с мужчинами и женщинами в этой сфере», так как эти гендерные предрассудки не могут сами по себе представлять для суда достаточное обоснование различия в обращении. Такой «выпад» ЕСПЧ в сторону КС РФ не мог остаться без реакции судей и председателя КС РФ Валерия Зорькина, который написал об этом статью «Предел уступчивости». О позиции ЕСПЧ по моему делу высказывался тогдашний президент Дмитрий Медведев, российские политики говорили, что Европейский суд пытается что-то диктовать России. Но речь-то шла не о диктовке, а об устранении законодательных недочетов в части дискриминации. Однако ничего с тех пор не произошло, дискриминация все еще имеет место, а позиция властей РФ по вопросу отпуска военного ради ребенка остается той же, что и в 2010–2011 годах: «Армия развалится, если дать отцам-военным право брать отпуск и ухаживать за детьми». Но ни армия не развалится, потому что не нужно будет из нее уходить насовсем, ни семья. Сейчас у мужчин-военных, столкнувшихся с такой проблемой, два пути: уволиться или отдать ребенка на воспитание другим родственникам. У женщин-военнослужащих на тех же должностях такой дилеммы нет.

— Вы сейчас защищаете в том числе военнослужащих в спорах о дискриминации. Сколько в России таких дел?

— Дел о дискриминации вообще в России единицы, а вот людей, которых касаются проблемы дискриминации, может быть тысячи. Отпуск по уходу за детьми до сих пор актуальная проблема не только для военных, но и, скажем, для сотрудников МВД. Ко мне нередко обращаются за консультацией по этому вопросу. Но идут в суд лишь некоторые, когда я предупреждаю, что это процесс на несколько лет, а человек понимает, какое давление его ждет — со стороны работодателя, судов, прокуратуры, органов опеки, даже родных. Сейчас в ЕСПЧ находится на рассмотрении жалоба одного из моих доверителей, он также пытается добиться признания дискриминации в ситуации, похожей на мою. Некоторые жалобы ЕСПЧ отклоняет, не усматривая в них половой дискриминации, так, в частности, было с одним из моих доверителей, который был подвергнут административному аресту после митинга (по аналогии с делом политика Владимира Милова, который жаловался в КС РФ на дискриминацию статьи 3.9 КоАП, предполагающей административный арест для мужчин и исключающей таковой для женщин с детьми до 14 лет.— “Ъ”). Но я продолжаю заниматься этой темой, у нас с коллегами сейчас в работе несколько подобных досье в разных городах России.

— Вы можете сказать, сколько российских законов так или иначе предполагают дискриминацию?

— Нет, едва ли кто-то может. «Дискриминационных» норм законодательства много, но здесь нужно вернуться к началу разговора: что считать дискриминацией и есть ли нарушение запрета на дискриминацию? Если взять мужчин и женщин, то не может не встать вопрос о разной физиологии и, значит, потенциальной дискриминации в области трудовых прав, например. Если двухметровый человек захочет стать летчиком, ему это запретят, и это может считаться дискриминацией, но он просто физически не поместится в кабине самолета, и значит, дискриминация обоснованна. Если брать примеры из вооруженных сил, можно выделить два явно дискриминационных момента: отпуск по уходу за ребенком и призыв на военную службу. В современной России по сравнению с СССР женщин в армии гораздо больше, как и женщин—выпускниц военных училищ. Они идут в армию, служат по контракту, у них есть подчиненный личный состав, они занимают высокие посты, вплоть до замминистра обороны. Но при этом мужчины, годные по здоровью, обязательно призываются в армию без учета их желания. Они теряют год или два, если это альтернативная гражданская служба, из жизни, зачастую теряют здоровье, не получая за службу никакой компенсации или достойной оплаты, не имея возможности продолжать учебу или профессионально совершенствоваться. Для чего нужна такая служба? Давайте сделаем ее добровольной или предложим молодым людям какие-то льготы, чтобы вчерашний солдат сегодня мог поступить, скажем, в любой вуз на бюджет. Или еще лучше — уравняем мужчин и женщин в этом вопросе. Я не предлагаю распространить обязательный призыв на женщин, я предлагаю убрать обязательную службу в армии для мужчин.

— Думаете, интерес к добровольной службе в армии «для всех» будет высоким?

— Зависит от того, что за это предложит государство.

— Призывники, не желающие служить, приходят к вам, чтобы «откосить»?

— Да, но опять же, когда они понимают, через что им придется пройти, то ищут менее болезненные пути решения вопроса. Не так давно ко мне обращался парень, который учился в гражданском вузе, и его постоянно вызывали в военкомат, присылая повестки, хотя он не был годен по состоянию здоровья. Мы пошли в суд с иском к военкомату и пытались в том числе поднять вопрос о дискриминации: в вузе учатся и девушки, и юноши, но только юношей дергают в военкомат. В итоге мы не выиграли дело, но военкомат от парня отстал.

— Многие юристы отмечают дискриминационность норм в части содержания людей под стражей: метраж камер СИЗО для мужчин и женщин разный, арест по статье 3.9 КоАП запрещает таковой для женщин, имеющих маленьких детей, но допускает для мужчин в такой же ситуации. Некоторые отмечают, что женщинам в РФ в отличие от мужчин не назначается пожизненное тюремное заключение.

— Да, это дискриминация, так как имеет место разное обращение с людьми. Но дальше мы переходим к вопросу о том, насколько она обоснованна и законна, насколько в ней есть необходимость с точки зрения общественных интересов. У мужчин и женщин разная физиология, и с этим будут связаны условия содержания под стражей. Если говорить об административном аресте, который запрещен для женщин с детьми до 14 лет, то в России он не является обязательным для мужчин. Решение об аресте мужчины остается на усмотрение суда. И если мы сейчас запретим административный арест вообще для всех мужчин, у которых есть маленькие дети, что, казалось бы, вполне логично, мы столкнемся с непониманием общества. Аресты на митингах — небольшая часть всех российских административных арестов. Часто задерживают и арестовывают пьяных дебоширов, в том числе и тех, кто практикует домашнее насилие. Представьте, что их будут не арестовывать, а штрафовать, ссылаясь только на отцовство. Семья, из бюджета которой будет выплачиваться этот штраф, пострадает еще больше. Здесь имеет смысл говорить о том, чтобы дополнить закон: например, какие обстоятельства суд обязательно должен учитывать при назначении ареста для родителей детей до 14 лет.

— Дискриминация в российском законодательстве чаще касается мужчин или женщин?

— У нас больше не половой дискриминации, а дискриминации социальных групп: по политическим взглядам, сексуальной ориентации и так далее.

— Есть ли угроза, что теперь, после принятия конституционных поправок о приоритете национального права, решения ЕСПЧ в части запрета дискриминации перестанут исполняться в России?

— Нет, статья 15 Конституции осталась без изменений. В ней, конечно, сказано, что Конституция «имеет высшую юридическую силу», но также говорится и о том, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Решения ЕСПЧ как раз являются этой составной частью. Другое дело, что Россия с 2015 года в принципе законодательно установила за собой право властей не исполнять решение ЕСПЧ. (Юрист «Мемориала» Татьяна Глушкова пояснила, что КС РФ минимум дважды признавал решения ЕСПЧ неконституционными — в деле «Анчугов и Гладков против РФ» в 2016 году и в деле ЮКОСа в 2017 году.— “Ъ”.)