Аргументы «за» и «против» при выборе английского или российского права в сделках М&А

Участники сделок по приобретению акций компаний могут выбрать законодательство, которое будет применяться к их правам и обязанностям по договору — такая возможность прямо предусмотрена Гражданским кодексом РФ. Но какое право лучше — отечественное или иностранное? Представители международной юридической фирмы Allen & Overy в России — управляющий партнер Антон Коннов и старший юрист корпоративной практики Алексей Мареев — рассказали “Ъ” об аргументах за и против при выборе английского или российского права в рамках российских сделок М&А.

— Начнем с простого и, может быть, даже протокольного вопроса: что вообще подразумевается под выбором права?

АНТОН КОННОВ: Вы выбираете право примерно так же, как правила игры — это первое и наиболее очевидное сравнение. Однако право, применимое к сделке,— понятие куда более объемное, чем просто свод писаных норм и правил. В какой-то степени вы выбираете не только условия и формат, но и саму игру.

В контексте сделок М&А выбор того или иного права во многом обусловлен рыночной практикой и сложившимися традициями ведения переговоров, которыми собираются руководствоваться стороны, немаловажен и язык, на котором будут составлены документы по сделке. Применимое право также влияет на выбор места разрешения споров по сделке и возможность использования в ней различных инструментов, таких как страхование ответственности, договорные штрафы, счета эскроу и другие. В конце концов, применимое право будет влиять и на выбор юристов, сопровождающих кейс.

— Свобода выбора вариантов права — насколько она широка?

А. К: Она не абсолютна, и помимо предпосылок для нее существуют и оговорки. Например, полноценное использование иностранного права по российской сделке возможно лишь при условии, что она включает так называемый иностранный элемент: им может являться сторона сделки, приобретаемая компания или иное значимое обстоятельство. В таком случае стороны могут договориться о применении к сделке любого иностранного права, а не только права, связанного с иностранным элементом.

АЛЕКСЕЙ МАРЕЕВ: Несмотря на то что палитра практических ситуаций, в которых можно использовать иностранное право, весьма богата, его выбор также имеет свои ограничения. Они прежде всего обусловлены формированием в российском праве норм, соблюдение которых наша страна считает принципиально значимым, и они применяются даже в случаях, когда стороны выбирают иностранное право. Такие российские нормы называются сверхимперативными. Ярким примером может служить требование о получении российского регуляторного согласия в случаях, когда иностранный инвестор приобретает контроль над российской компанией, осуществляющей один из определенных законом вид стратегической деятельности. Такое требование должно быть исполнено независимо от права, применимого к сделке.

— Исходя из вашей практики, какое право сегодня предпочитают выбирать участники сделок M&A?

А. К.: Боюсь, что лаконичный ответ на этот вопрос может прозвучать как «средняя температура по больнице» и окажется неинформативным. Отвечая на него, стоит сначала учесть несколько практических аспектов российских сделок M&A.

Во-первых, скажу сразу, что под иностранным правом в практике юриста по M&A почти всегда подразумевается английское или в отдельных случаях, по сути, тождественное ему сингапурское. Поскольку использование английского права в качестве иностранного для нашего рынка — традиция уже привычная, участники российских сделок чаще всего выбирают между ним и отечественным правом.

Во-вторых, подавляющая часть сделок, над которыми мы работаем, сочетает в себе разные элементы, которые часто могут подчиняться как российскому, так и английскому праву. Взять, к примеру, распространенный случай, когда соглашение акционеров в отношении российского совместного предприятия подчиняется российскому праву, а вот к договору купли-продажи или вклада, который опосредует вхождение инвестора в это СП, применяются уже английские правовые конструкции.

С учетом этих оговорок можно сказать, что сегодня примерно 60% ключевых документов по сделкам, которые мы проводим, регулируется английским правом, а остальные — российским. Отчасти такая практика является отражением того, что наша фирма фокусируется на довольно крупных и сложных сделках, стороной которых часто выступают иностранные инвесторы.

А. М.: Примечательно, что еще десять лет назад стороны прибегали к российскому праву лишь в отдельных экзотических случаях, но в последние годы наша практика демонстрирует устойчивую тенденцию к росту числа сделок M&A, подчиненных ему полностью или в части. Можно утверждать, что оно становится реальным способом для регулирования различных инструментов в рамках российских сделок.

— Как вы считаете, насколько большой вклад в наблюдаемую динамику внесла реформа гражданского права?

А. К.: Ее вклад, без сомнения, был ключевым. Как мы помним, реформа условно завершилась в 2014 году, когда в ГК РФ ввели новые договорные конструкции, активно применяемые в сделках M&A. В первую очередь я выделил бы следующие нормы: о заверениях об обстоятельствах — аналоге английских институтов representations and warranties, используемом для распределения рисков в отношении актива между продавцом и покупателем. Затем нормы о возмещении имущественных потерь — аналоге indemnity, используемом для компенсации последствий негативных внешних обстоятельств, о которых стороны догадывались. Также стоит упомянуть нормы об опционных конструкциях, которые позволяют заключать сделки, реализация которых зависит от наступления определенных обстоятельств в будущем, и нормы соглашения о порядке ведения переговоров, позволяющем сторонам регулировать вопросы ответственности на начальном этапе работы над сделкой.

— Расскажите об основных факторах, влияющих на выбор права.

А. К.: В зависимости от приобретаемой компании, документов по сделке и специфики участников их может быть довольно много.

Если мы говорим об участии иностранного инвестора, то он неизбежно оценит российское право как наименее понятный для себя и, возможно, небеспристрастный элемент сделки. К тому же он будет опасаться, что национальное право сыграет на руку его российскому контрагенту, который априори ориентируется в нем лучше. В контексте подобных сделок английское право всегда воспринимается в качестве нейтральной площадки, и это соображение, пожалуй, один из ключевых критериев выбора применимого права, если в сделке участвует иностранный инвестор.

Кроме того, не вдаваясь в детальное сравнение российского и английского права, можно смело утверждать, что первое выглядит менее определенным и предсказуемым, чем второе. Такая особенность объясняется возрастом английской правовой системы и многовековым опытом использования в ней соответствующих правовых конструкций, чем, увы, не может похвастаться Россия. Отсутствие в нашей стране единообразной судебной практики по вопросам использования отдельных договорных инструментов также не добавляет определенности. Например, чувствительным вопросом в рамках сделок M&A является расчет убытков, которые одна из сторон несет вследствие нарушения договоренностей контрагентом, и на сегодняшний день у нас нет четкого понимания того, как такой расчет должен осуществляться по отдельным категориям споров.

На практике это означает, что участники меньше уверены в том, как комплексные российско-правовые договоренности будут работать в реальности. Этот риск может проявиться при конфликте, когда они могут попытаться по различным основаниям оспорить такие договоренности в суде.

А. М.: Также применимое к сделке право тесно взаимосвязано с местом, где будет рассматриваться спор, вытекающий из соответствующего документа по сделке. Например, споры по отдельным сделкам, которые заключаются в отношении российских компаний, занимающихся «стратегическими» видами деятельности, могут рассматриваться исключительно российскими государственными судами. Применение иностранного права по таким сделкам может не иметь особого практического смысла, более того, его использование в данном примере будет контрпродуктивным, поскольку российский суд может очень долго рассматривать спор по иностранному праву и его присутствие не добавит сценарию определенности.

Кроме этого некоторые документы могут требовать использования российского права по практическим соображениям — например, документы, подлежащие удостоверению российским нотариусом, на практике возможно регулировать только правом РФ, иначе нотариус откажется их регистрировать. Также в эту категорию попадают договоры купли-продажи и отдельные опционы в отношении долей российских ООО.

Из более прагматичных вопросов стоит отметить и финансовый фактор: как правило, сделка по английскому праву будет требовать более высоких расходов, большего числа квалифицированных юристов, а документы по ней, скорее всего, нужно будет переводить на русский язык.

Юлия Карапетян