Управляющий партнер ТА «Концепт» Мария Изварина о рисках и преимуществах консорциума в закупках госкомпаний

Федеральный закон от 18 июля 2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» уже более десяти лет регулирует закупки госкомпаний в нашей стране. Но многие из участников данных правоотношений до сих пор не сталкивались с одним из существенных отличий этой сферы от госзакупок, осуществляемых в соответствии с федеральным законом от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ,— возможностью участия в закупках госкомпаний коллективных участников.

Коллективный участник, чаще называемый консорциумом,— это несколько юридических или физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

При этом на определении данного термина регулирование консорциума законом №223-ФЗ и ограничивается. Особенности участия таких лиц в закупках устанавливаются в основном положениями о закупках каждого конкретного заказчика и документациями о закупках, что не приводит к единообразию практики в этой сфере.

Однако некоей систематизации требования к консорциуму все же поддаются. Как правило, заказчики указывают следующие:

заявка на участие в закупке подается лидером консорциума со ссылкой на то, что он представляет интересы всех лиц, входящих в его состав, с приложением копии соглашения о консорциуме;

соглашение должно содержать согласие каждого лица на принятие обязательств по участию в закупке и исполнению договора, четко определять права и обязанности сторон как в рамках участия в закупке, так и в рамках исполнения договора, распределять обязательства по договору между членами консорциума, устанавливать лидера;

требования, установленные заказчиком в документации о закупке, предъявляются в совокупности ко всему консорциуму;

договор по результатам закупки может заключаться с лидером консорциума или со всеми его членами.

Сам по себе механизм коллективного участия в закупках довольно интересен и имеет свои преимущества для обеих сторон, однако есть и некоторые риски.

Риски участника закупки

Основным преимуществом для участников закупки при коллективном участии является возможность рассчитывать на дополнительные баллы по неценовым квалификационным критериям, таким как опыт участника закупки, деловая репутация, наличие производственных мощностей. Представленные сведения всех участников консорциума суммируются по таким критериям и, как правило, при оценке заявок существенно превышают те, что представлены участниками, состоящими из одного лица.

При этом подготовка заявки на закупку для консорциума существенно сложнее. Такая заявка имеет дополнительные риски отклонения комиссией заказчика, например за некорректное соглашение о консорциуме и наличие одного из членов консорциума в реестре недобросовестных поставщиков. Это связано как с более значительным объемом документов в заявке, так и с тем, что требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться в совокупности к такой группе лиц, а не к отдельно взятому ее участнику.

Кроме того, и риски при исполнении обязательств по договору у участников консорциума совместные. В случае банкротства или ликвидации любого из его участников или неисполнения обязательств перед заказчиком в соответствии со ст. ст. 321–325, 1047 ГК РФ отвечать будут солидарно все лица, указанные в соглашении.

Риски для заказчика

Вышеуказанное, с другой стороны, является основным преимуществом для Заказчика. Соглашение о консорциуме де-факто выполняет роль договора группового поручительства или страхования, что существенно понижает риски неисполнения договора и неосвоения средств — главной боли любого заказчика.

А вот главный риск для заказчика — процедурный: он связан с отсутствием нормативного регулирования в законодательстве положений о консорциуме. Участник может обжаловать положения о консорциуме, установленные в документации о закупке, или обжаловать действия комиссии при рассмотрении и оценке заявок. При этом практика рассмотрения таких споров ФАС России и судами в различных субъектах РФ довольно разнородна, что накладывает дополнительные требования на заказчика в части анализа правоприменительной практики в своем регионе при формировании документов.

Таким образом, несмотря на очевидные плюсы данного механизма для обеих сторон, основной проблемой консорциума при закупках госкомпаний на данный момент является почти полное отсутствие норм права, его регулирующих, что фактически порождает разнородную практику его толкования заказчиками, контролирующими органами и судами и не всегда позволяет применять его с должной эффективностью.