Почему субординация ставит под удар инвесторов, потенциально способных спасти бизнес

Даже если компания погрязла в долгах, всегда остается шанс вернуть ее к нормальной предпринимательской деятельности при помощи вложений со стороны. Но даже опытных инвесторов, просчитывающих каждый шаг, подстерегает опасность в виде субординации требований в банкротстве заемщика — в этом случае шансы кредитора получить что-то по итогам процедуры сильно уменьшаются. В экономически развитых странах принято поощрять инвесторов, потенциально способных спасти погибающий бизнес. О том, почему российские законы, наоборот, используют субординацию как стопор реструктуризации, рассказывает руководитель практики реструктуризации и банкротства Savina Legal Элина Криксина.

Сегодня большинство участников глобального рынка реформируют законодательство по реструктуризации проблемной задолженности. В 2019 году государствам—членам Евросоюза было предписано разработать и внедрить в национальное законодательство положения по реализации требований Директивы Европейского парламента и Совета ЕС. Основная цель положений — привести методы превентивной реструктуризации к единым стандартам, которые помогут финансово оздоровить бизнес.

Один из таких методов — инвестирование в жизнеспособные коммерческие предприятия с финансовыми трудностями. Но российский бизнес пока относится к подобным вложениям с недоверием: правовая неопределенность, сложная обстановка в экономике и политике инвестициям не способствуют. Спасая финансово нестабильную компанию, инвестор рискует лишиться не только прибыли, но и всех вложенных средств.

Ситуацию осложняет и набирающий обороты механизм субординации требований кредиторов, который обрел популярность с января прошлого года после закрепления в Обзоре судебной практики Верховного суда РФ. Скорее всего, он будет зафиксирован и в новом законе о банкротстве, проект которого сейчас рассматривается в Госдуме.

С одной стороны, субординация защищает независимых кредиторов от притязаний на конкурсную массу лиц, аффилированных с должником, но с другой — ограничивает и ставит под удар инвесторов, потенциально способных спасти бизнес.

Обращаясь к опыту стран с развитой экономикой, мы видим, как, например, ЮНСИТРАЛ готовит Типовой закон об упрощенном режиме несостоятельности для малого и среднего бизнеса и придерживается позиции, что аффилированные кредиторы (во избежание субординации) вообще не будут помогать своему бизнесу реабилитироваться. Более того, закон поддерживает и поощряет лиц, финансирующих должника, вплоть до представления им приоритета по сравнению с необеспеченными кредиторами. Англия и Франция полностью отказались от применения механизма субординации и положительно воспринимают помощь бизнесу со стороны аффилированных лиц — по принципу «если не извне, то хотя бы своими силами».

В практике фирмы Savina Legal был случай, когда инвестор вложил около 1 млрд руб. в проект по модернизации Новороссийского морского торгового порта и в результате субординации при банкротстве подрядчика лишился своих инвестиций. Крупная логистическая компания, выступавшая инвестором, предоставила подрядчику заем для исполнения обязательств по государственному контракту, который предусматривал работы по модернизации порта. В отношении генерального подрядчика на тот момент было возбуждено дело о банкротстве, что и оказалось для инвестора фатальным. Подрядчик не справился с кризисом и был признан банкротом, государственный контракт — расторгнут, а перечисленные в качестве обеспечения средства, первоначально полученные по займу, возвращены подрядчику.

Суды трех инстанций единодушно признали, что заем, выданный инвестором, отвечал признакам компенсационного финансирования, поскольку деньги предоставлялись в условиях неплатежеспособности общества. Рассматривая обстоятельства дела, суды не учли, что средства перечислялись заказчику напрямую по государственному контракту, что, напротив, свидетельствует об отсутствии в действиях инвестора признаков компенсационного финансирования должника.

В числе прочих аргументов прозвучали аффилированность участников и нерыночность условий договора займа, вызванная низкой процентной ставкой. На первый взгляд случай вполне типичный, если бы не текущий статус требований инвестора, которые должны удовлетворяться преференциально. Ведь в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть даты вынесения определения об этом.

Субординация понизила требования инвестора, поставив их за всеми кредиторами, включенными в реестр, а направленный в обеспечение госконтракта 1 млрд руб. подлежал возврату в конкурсную массу подрядчика-банкрота и распределению между кредиторами.

Исключить наступление подобных последствий могло бы соглашение с внешними кредиторами о досудебной санации: оно включает условие о неприменении субординации к требованиям потенциального инвестора и широко используется в международных правопорядках.

Позднее, в июле 2021 года, президиум Арбитражного суда Московского округа высказался о недопустимости субординации текущих требований кредиторов, но вопрос не был законодательно закреплен и остается дискуссионным. Сегодня дело истребовал Верховный суд РФ, и это дает надежду, что коллегия устранит пробел в законодательстве и ограничит субординацию текущих требований.

Ссужая деньги обществу, которое пребывает в кризисе, важно обращать внимание на критерии субординации, иными словами — на те обстоятельства, которые могут способствовать понижению требований кредитора в очередности. Субординация требований возможна только при наличии всех критериев одновременно.

Недостатки аффилированности

Аффилированное лицо влияет на принятие должником стратегических управленческих решений, получает преимущества от ведения бизнеса самим должником или совместно с ним, знает о его кризисном состоянии и может пытаться предотвратить этот кризис, а также способно заключать с должником сделки по дофинансированию его деятельности, в том числе на условиях, недоступных обычному субъекту гражданского оборота.

В случае банкротства должника на такого внутреннего кредитора перераспределяется риск неудачного плана по спасению бизнеса. Верховный суд РФ называет это «неэффективным управлением» и отказывает такому кредитору в равном положении с остальными.

Субординирование по критерию фактической аффилированности (когда лицо формально не связано с должником, однако их взаимоотношения отклоняются от обычно допустимых в хозяйственном обороте) в российской судебной практике часто применяется чуть ли не в качестве единственного основания для понижения в очередности. С подобной правомерностью трудно согласиться.

Объясни, зачем компенсировал

Чаще всего субординированию подвергаются требования кредиторов, основанные на договорах займа, но суды обращают внимание и на иные обстоятельства: длительное непринятие мер по истребованию задолженности, экономически необоснованное предоставление отсрочки или рассрочки платежа, внесение в договор нетипичных условий наподобие неадекватного увеличения сроков внесения арендной платы, оплаты выполненных работ или поставленного товара в течение необоснованно долгого срока.

Суд в первую очередь будет интересовать фактическое и экономическое обоснование такого поведения — в частности, чем был продиктован выбор в пользу предоставления средств по правилам обязательственного, а не корпоративного права. Не преследовало ли такое лицо цель причинения вреда независимым кредиторам путем получения контроля над реестром и последующего удовлетворения своих требований за счет реализованного имущества?

Когда недобросовестность не скрыть

Какое поведение может быть расценено судом в качестве недобросовестного? Например, если суд получит доказательства, что долг создавался искусственно в целях контроля над процедурой банкротства и в ущерб независимым кредиторам. Или выявит цепочку движения денег между аффилированными лицами внутри группы компаний, то есть транзитные операции, когда деньги фактически остались у бенефициара. Еще одним примером послужит намеренное уклонение от обязательной подачи в суд заявления о банкротстве.