При продаже иностранцами долей в российских ООО введен особый порядок

С 8 сентября текущего года действует указ президента РФ №618 об ограничении операций с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Если в сделке участвует лицо, тем или иным образом связанное с недружественными странами, возникает необходимость согласовать ее с правительственной комиссией по контролю за иностранными инвестициями. Четкий публичный регламент, который определял бы сроки и условия рассмотрения и отклонения заявлений о разрешении на такую сделку, пока не принят, а юридических фирм, имеющих практический опыт в этой сфере, весьма немного — в их числе московская коллегия адвокатов (МКА) «Николаев и партнеры», юристам которой удалось согласовать в Федеральной антимонопольной службе РФ (ФАС) и правительственной комиссии три сделки. Наработанным опытом делится председатель коллегии Юрий Николаев.

Подготовка к сделке

Требуется получать согласие на все сделки по продаже долей и акций с любыми видами юридических лиц, где собственником долей, акций или паев выступает резидент недружественной страны. Важно помнить, что по сделкам, сумма которых превышает 7 млрд руб., перед обращением в правительственную комиссию нужно получать решение ФАС РФ. Правда, с недавних пор практика начала меняться: зафиксированы случаи, когда правительственная комиссия выдавала разрешения без проверки наличия решений антимонопольной службы.

В форме заявления о выдаче разрешения многие забывают указывать срок, на который оно требуется. Этот срок, как правило, привязан к сделке. Кроме того, необходимо указывать источник происхождения средств: они могут быть как собственными, так и кредитными. В последнем случае будет достаточно предоставления справки о рассмотрении кредита, а в идеале — решения кредитного комитета. Риски проверки наличия собственных и заемных средств на счетах маловероятны.

Как правило, под сделку специально создается покупатель в форме юридического лица. Чтобы избежать вопросов со стороны комиссии относительно благонадежности покупателя, следует доказать, что созданное лицо входит в группу компаний холдинга или что покупателем владеет лицо, способное реализовать сделку.

Целесообразность покупки со стороны русской компании и продажи со стороны иностранной компании также нуждается в обосновании. К примеру, можно указать, что объект не используется в профильной деятельности компании, а решение о продаже принято с целью минимизации издержек, связанных с его содержанием.

В случае покупки бизнеса, когда процесс состоит из одновременного приобретения нескольких компаний, заполняется единственная форма, но комплект документов готовится согласно количеству покупаемых юридических лиц, а в справке обосновываются их связь и цель покупки.

Процесс подачи

В структуре правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в России участвуют следующие министерства и организации: ФАС, ФСБ, Минобороны, Минтранс, Минприроды, Минпромторг, Минздрав, Минэнерго, Минэкономразвития, Минфин, Минюст, Минкомсвязь, Росфинмониторинг, ФСТЭК и «Росатом».

По общему правилу компания подается через министерство, являющееся ее контролером-регулятором. Для обычных коммерческих компаний таковым выступает Минпромторг — к его компетенции относится большинство видов коммерческой деятельности. Адвокаты МКА «Николаев и партнеры» имеют опыт подачи заявлений как через Минпромторг, так и через Минфин РФ. Тонкость состоит в том, что первая организация выступает в качестве ведомства «просителя», тогда как вторая — в роли ведомства «согласующего». Ограничений, через сколько ведомств подаваться, нет; оптимальными видятся варианты подачи либо через Минпромторг, либо через него и Минфин одновременно. Последний вариант предпочтителен в том случае, если продавец ведет переговоры с другими покупателями — в этом случае государство узнает о конкурентных заявках заранее, а не на этапе рассмотрения.

В случаях, когда показать конечного бенефициара почти невозможно (к примеру, если российской компанией владеет иностранное лицо, в свою очередь разместившее акции на Лондонской бирже), подойдет и справка в свободной форме. Важно помнить, что справка требуется строго в оригинале, язык написания может быть русским, если им владеет подписант—CEO иностранной компании.

Разрешение правительственной комиссии на сделку не потребуется в том случае, когда она заключается с гражданином РФ, даже если он обладает ВНЖ или гражданством недружественной страны. Власти все равно рассматривают такое лицо как российского гражданина, а значит, он не попадает под ограничения. Однако загвоздка может случиться на стадии ФАС РФ: ведомство обязано согласовывать сделки на сумму свыше 7 млрд руб., и именно ФАС РФ может не пропустить сделку, если покупатель имеет второе гражданство недружественной страны.

Условия сделки, включаемые в договор

Вместе с пакетом документов на согласование подается проект договора, и предполагается, что после согласования он может быть изменен в части некоторых моментов, не являющихся ключевыми. Важный момент: одобрение комиссии происходит по факту обращения, без привязки к существенным условиям договора купли-продажи. В протоколе рассмотрения комиссии отсутствуют условия согласования вида «… согласована продажа 100% долей ООО N на следующих условиях…» — как правило, указываются только цена, ОГРН и количество долей продаваемой компании.

В качестве применимого права рекомендуется указывать только правовые нормы РФ. Приобретение долей должно идти без права обратного выкупа или опциона.

На сегодняшний день при покупке долей, принадлежащих иностранным компаниям, существует ряд правовых проблем. Они заключаются в том, что для совершения сделки и регистрации перехода права собственности на доли русской компании российское законодательство совершенно не требует факта получения денег за проданные доли в пользу продавца. Более того, из-за политической ситуации бывают случаи, когда иностранные банки не принимают денежные средства из России. Иностранцы осведомлены об этом и требуют указывать в договоре условия, обязывающие нотариусов отправлять документы на регистрацию в ИФНС только после получения определенного уведомления.

Юристы МКА «Николаев и партнеры» рекомендуют включить в договор следующие условия: «Нотариус вправе направить заявление в ИФНС на регистрацию перехода права собственности на Доли Обществ с 1-го по 60-й день только при условии предоставления Покупателем Уведомления нотариусу. Продавец обязуется согласовать возможность зачисления денежных средств с Банком—получателем платежа и предоставить подтверждение о том, что обслуживающий его банк готов принять платеж. Стороны пришли к соглашению, что в случае не зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка Продавца (невозможность осуществить платеж со стороны Банка—эмитента счета эскроу, возврат средств на счет Банка—эмитента счета эскроу) в течение [60] календарных дней Эскроу-Агент передает Продавцу "Уведомление для нотариуса", а Покупатель получает право на возврат денежных средств, размещенных на эскроу».

Уведомление — это письменный документ, подтверждающий зачисление денег на корреспондентский счет банка-продавца. Текст уведомления и договора настоятельно рекомендуется заранее согласовать с нотариусом, а также в целях безопасности сделки использовать счета эскроу в рублевой валюте с последующей конвертацией в евро по внутреннему курсу банка—эмитента счета эскроу на дату его раскрытия. Условия о счетах эскроу и об уведомлении находят понимание в правительственной комиссии.

Что касается предпочтительной суммы сделки, то приветствуется ее снижение на 45% от оценочной стоимости покупаемого бизнеса.

Детали и нюансы

Случается, что по одному активу могут податься два покупателя. Как может возникнуть столь неприятная ситуация? Продавец, понимая, что в он любом случае покидает российское бизнес-пространство, пытается вести диалог о продаже с несколькими покупателями, руководствуясь принципом «победит тот, кто быстрее предоставит самую большую сумму». Для покупки компаний, стоимость которых исчисляется миллиардами, как правило, привлекаются денежные средства банков. До недавнего времени у чиновников от правительственной комиссии было четкое понимание, что сделка согласовывается только с одним покупателем и только один раз. Юристы МКА «Николаев и партнеры» оказывались в подобной ситуации и полагают, что по своей правовой природе одобрение сделки правительственной комиссией является одобрением предварительной сделки, которой может и не быть.

Следующий возможный вопрос: реально ли подаваться по сделкам, сумма которых превышает 7 млрд руб., без одобрения ФАС РФ? По таким сделкам ведомство до сих пор выдает только одно согласие по одной сделке. Однако ИФНС №46 регистрирует переход права собственности на доли независимо от наличия или отсутствия разрешения регулятора. Сделка без одобрения ФАС РФ возможна, но является оспоримой, сделка без согласия правительственной комиссии невозможна в принципе.

Еще один частый вопрос касается количества попыток подачи заявления. Существующая практика не ограничивает заявителя в этой области, но важна сама причина отказа. Если он произошел из-за того, что покупатель не отвечает требованиям комиссии, то в этом случае и последующие обращения рискуют обернуться отказом.

Что касается официальных сроков рассмотрения заявления, пока они не установлены, как и интервалы, в которые собирается комиссия. В практике юристов МКА «Николаев и партнеры» удавалось получить результат по истечении месяца. Сейчас же в преддверии новогодних праздников в ведомстве может происходить настоящий завал. Двухмесячный срок рассмотрения заявления представляется наиболее реальным.

Еще один частый вопрос — как выглядит согласие на сделку. Оно состоит из двух документов: выписки из протокола заседания подкомиссии правительственной комиссии по контролю за осуществлением инвестиций в РФ, где, например, указано: «Разрешить ООО N осуществление сделки по покупке 100% долей ООО Х за 8 млрд руб.». Вторым документом является сопроводительное письмо того министерства, через которое соискатель обращался за разрешением, например Минпромторга. В статье отражены лишь некоторые моменты согласования сделки — этот правовой институт появился в России совсем недавно, и использовать его следует осмотрительно.