Российский бизнес перед лицом международно-правовых вызовов: ключевые тенденции 2023–2024

На международной арене российскому бизнесу приходится непросто: введение новых санкционных ограничений, атаки на первых лиц и суверенные активы государства в нарушение иммунитетов, произвольное размытие отдельными странами границ между российским государством и бизнесом вынуждают российских предпринимателей тщательно прорабатывать защиту своих зарубежных активов. При этом вопрос, отражают ли антироссийские санкции некий «международный консенсус», до сих пор остается открытым в иностранных судах. В преддверии XII Петербургского международного юридического форума советник практики споров юридической фирмы «Восход» Андрей Ушаков и ее управляющий партнер Николай Феоктистов суммируют текущие международно-правовые тенденции и оценивают шансы бизнеса на успешную защиту как в России, так и за ее пределами.

Произвольное отождествление бизнеса и государства

Отдельные государства и международные институты сегодня принимают решения, предполагающие отказ в иммунитетах России, ее должностным лицам и активам, вопреки международному праву. Фактически речь идет об отказе определенным государствам в особом статусе, отличающем их от частных лиц.

Так, в 2023–2024 годах Международный уголовный суд выдал ордера на арест российских граждан, включая действующего президента. Решение примечательно не только отказом главе государства в традиционно признаваемом иммунитете, но и тем, что ордера выданы в отсутствие юрисдикции в отношении российских граждан.

24 апреля нынешнего года президент США подписал Закон США 21st Century Peace through Strength Act, составной частью которого является Rebuilding Economic Prosperity and Opportunity for Ukrainians Act (REPO Act). Этот закон, в частности, позволяет президенту США в нарушение международного права самостоятельно принимать решение о конфискации суверенных активов РФ в США и об аккумулировании их для финансовой помощи Украине.

При этом понятие суверенных активов трактуется максимально широко, включая не только активы ЦБ РФ, но и активы так называемых агентств и учреждений государства (agency or instrumentality). Исходя из критериев, сложившихся в судебной практике (в частности, в деле United States v. Esquenazi), к ним могут быть отнесены контролируемые государством организации, выполняющие функции, которые государство рассматривает как свои собственные. Потенциально под угрозой конфискации оказываются активы российских госкорпораций и иных юридических лиц с государственным участием.

21 мая Совет ЕС внес изменения в Регламент 833/2014, обязывающие европейские депозитарии, у которых хранятся заблокированные суверенные российские активы, переводить практически всю прибыль от их управления в бюджет ЕС для поддержки Украины.

Сохраняется и тенденция на произвольное отождествление российского государственного и частного бизнеса, а иногда и иностранных юридических лиц, с российским государством — как правило, с целью изъять имущество или отказать в защите.

В частности, продолжаются попытки обратить взыскание на активы ВЭБ.РФ и TENEX-USA, американской дочерней структуры «Техснабэкспорта», по «требованиям» к РФ: якобы эти активы являются активами РФ. Но, как показывает практика, последовательное отстаивание своих интересов в соответствии с нормами международного и национального права существенно повышает шансы бизнеса добиться правового результата даже в текущих условиях.

Другой пример — попытки конфисковать активы (в том числе доли в совместных предприятиях, недвижимость, морские суда и самолеты) у компаний с госучастием, а также у частного бизнеса, включая грузовую авиакомпанию «Волга-Днепр», производителя удобрений «Акрон» и ряд других крупных предпринимателей. Конфискация активов в этих случаях объясняется борьбой с нарушением и обходом санкций. Для бизнеса это означает, в частности, необходимость тщательно прорабатывать защиту зарубежных активов (например, маршруты следования морских и воздушных судов), чтобы снизить риски их конфискации, а в случае спора — быть готовыми параллельно участвовать в разбирательствах в национальных и наднациональных судах, а также при наличии оснований в инвестиционном арбитраже. За прошедший год уже несколько российских или связанных с Россией инвесторов заявили о своем намерении инициировать инвестиционный арбитраж в связи с конфискацией их активов по политическим причинам: примеры таких (планируемых) арбитражей — спор РНКБ-банка с Украиной по поводу национализации активов банка «Морской», спор ABH Holdings с Украиной по поводу национализации «Альфа-банка Украина» (Сенс-банк), спор «Акрона» с Польшей по поводу экспроприации акций компании Azoty, спор «Волга-Днепр» с Канадой по поводу задержания самолета и спор «Роснефти» с Германией в связи с экспроприацией нефтеперерабатывающих заводов.

Также в иностранных судах и арбитражах продолжают звучать доводы о необходимости отказа в защите компаниям и гражданам, связанным с Россией, ввиду их предполагаемой подконтрольности президенту РФ, председателю ЦБ РФ и иным подсанкционным лицам (широко обсуждавшиеся дела Минца против банка «Траст» и Литаско против Der Mond, дело Гаава против Сабадаша и др.). Однако и в таких случаях тщательно сформулированная позиция позволяет российскому бизнесу добиться защиты своих прав.

Несмотря на сохраняющиеся организационные сложности для российского бизнеса при участии в международных сделках и спорах (от поиска юристов до уплаты сборов), здесь также в значительной степени отработаны варианты минимизации текущих ограничений.

Новые санкции и практика их применения

В январе и феврале текущего года вступили в силу новые антироссийские экспортные ограничения Южной Кореи, а также санкции США, Великобритании и ЕС в рамках 13-го пакета санкций. 27 мая вступили в силу Регламент 1485 и Решение 1484, предусматривающие в том числе блокировку активов и имущества определенных лиц, а также экспортные ограничения. В США в мае запретили импорт российского урана. Наконец, 12 июня США ввели против России новые санкции, затронувшие более 300 российских и иностранных лиц, включая Мосбиржу, Национальный клиринговый центр и Национальный расчетный депозитарий (НРД).

Введение все новых санкционных ограничений актуализирует вопрос о применении арбитрами и государственными судами санкций, не являющихся частью применимого права (прежде всего материального права, выбранного сторонами), например санкций, введенных государством стороны договора.

Как правило, после 2022 года российский бизнес выбирает нейтральные право и форум разрешения спора. При этом как арбитры, так и судьи на стадии отмены арбитражного решения или его признания и приведения в исполнение могут признать санкционные ограничения сверхимперативными нормами, которые применяются независимо от избранного сторонами права.

В ходе активной международной дискуссии по этому вопросу особенное внимание уделяется позиции, выработанной в деле Sofregaz v. NGSC в 2020 году: французская компания Sofregaz, проигравшая спор в международном арбитраже, обратилась во французский суд с заявлением об отмене арбитражного решения со ссылкой на то, что, вопреки выводам состава арбитража, строительный контракт с иранской NGSC не мог быть исполнен из-за санкций. Опираясь на критерий наличия международного консенсуса, французский суд признал, что только резолюции ООН и санкционные ограничения ЕС могут рассматриваться в качестве составляющей публичного порядка, в то время как односторонние санкции США таковыми являться не могут. Пока не до конца ясно, могут ли суды «недружественных» государств рассматривать антироссийские санкции как отражающие «международный консенсус»: отношение в международной практике к санкционным ограничениям различается от юрисдикции к юрисдикции. Например, в Индии, Сингапуре и Китае более распространена концепция национального публичного порядка, который не включает в себя международные санкции. Понимание этих различий может помочь бизнесу точнее оценить перспективы исполнения контракта и спора по нему.

В контексте оспаривания российскими гражданами их включения в санкционные списки практика Суда ЕС, а также национальных судов и административных инстанций показывает, что шансы на успешное исключение есть, несмотря на все трудности и в целом неблагоприятную статистику. За последний год ряд россиян смог добиться отмены решений о внесении их в санкционные списки ЕС, США, Канады и Великобритании. Тем не менее в отдельных случаях даже при благоприятном судебном исходе решение длительное время не исполняется и российское лицо не исключается из списка.

Есть успешные дела и по разблокировке активов, учитываемых европейскими клиринговыми системами Euroclear и Clearstream. Российские лица продолжают получать индивидуальные лицензии на разблокировку активов в Бельгии и Люксембурге, однако июньские санкции США в отношении НРД внесли дополнительную неопределенность в этот процесс.

«Наш ответ»: защита российского бизнеса в российских судах

Хотя российскому бизнесу нередко удается отстоять свои права в судах и арбитражах «недружественных» государств, защищать свои интересы ему зачастую проще в России.

Так, широко используется перенос споров из трансграничных сделок в Россию на основании статьи 248.1 АПК РФ, часто сопровождаемый получением антиискового запрета по статье 248.2 АПК РФ. Летом 2023 года Верховный суд РФ в деле №А21–10438/2022 подтвердил, что даже ограничительных мер общего характера (например, фактического запрета на въезд на территорию иностранного государства для граждан РФ, представляющих интересы стороны) достаточно для отнесения спора к исключительной компетенции российских судов. Складывающаяся практика применения крайне благоприятна для российских лиц — более того, они начинают тестировать возможность признания решений, вынесенных с использованием статей 248.1 и 248.2 АПК РФ, в «дружественных» странах. Так, в июне стало известно о вынесении судом ЮАР обеспечительных мер в виде ареста активов Google по иску российского лица, добившегося благоприятного решения в России с использованием статьи 248.1 АПК РФ. Следовательно, при оценке возможных вариантов действий российскому бизнесу следует учитывать механизм вышеуказанных статей АПК РФ.

Даже если спор не был перенесен в РФ, российские компании и их активы также могут получить защиту в рамках процедур признания и приведения в исполнение иностранных решений. К примеру, решения, вынесенные после февраля 2022 года в «недружественных» государствах или в пользу кредиторов из таких государств, практически не приводятся в исполнение российскими судами — с единичными исключениями. При этом наблюдается тенденция наполнения оговорки о публичном порядке новым содержанием: формируется позиция, что взыскание по арбитражному решению с российского (особенно подсанкционного) лица, хотя бы и участвовавшего в процессе, в пользу кредитора из недружественного государства само по себе противоречит российскому публичному порядку (см., например, дела №А40–116183/2023 и №А32–47144/2022).

Пока эти примеры в судебной практике носят единичный характер, но можно ожидать, что в скором времени по этому поводу выскажется и Верховный суд РФ: в июле он рассмотрит дело о признании арбитражного решения, вынесенного по регламенту Федерации ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами в пользу немецкой компании (дело №А45–19015/2023). Нижестоящие инстанции поддержали немецкого кредитора, но судья Верховного суда РФ передала дело на рассмотрение Экономколлегии. В свете этого российским лицам может быть полезно (в том числе на этапе судебного или арбитражного разбирательства или сразу после получения решения) заранее прорабатывать стратегию защиты от исполнения, не исключая упор на новые позиции российских судов.

При этом сложности для иностранных кредиторов не заканчиваются даже при выигрыше ими процесса в России и получении исполнительного листа. В мае Верховный суд РФ указал в деле №А49–6481/2023, что условием возбуждения исполнительного производства является наличие у взыскателя банковского счета в российском банке, при этом такой счет российского представителя кредитора не является достаточным

Другим способом адаптации к текущим условиям стало более широкое использование обеспечительных мер в спорах с участием иностранных лиц даже вне контекста статей 248.1 и 248.2 АПК РФ. Одним из наиболее явных трендов по данному вопросу стало заявление российскими истцами довода о «недружественном» «происхождении» ответчика, под которым понимается и регистрация ответчика в «недружественной» юрисдикции (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2022 года по делу №А40–126469/2021), и даже аффилированность с иностранным юридическим лицом в прошлом (дела №А40–129293/2020, №А56–129797/2022, №А40–102379/2022). Наличие такой практики может серьезно усилить переговорные позиции российской стороны. При этом в интересах российского бизнеса происходит некоторое упрощение порядка извещения иностранных лиц о процессе в российском суде.

Еще одним формирующимся трендом становятся иски о привлечении дочерних российских компаний к солидарной ответственности (в том числе деликтной) в связи с неисполнением со стороны их иностранных материнских структур (например, дело №А40–167352/2023).

В интересах российских предпринимателей также действует оговорка о публичном порядке в статье 1193 ГК РФ, позволяющая не использовать применимую норму иностранного права, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам российского правопорядка. Хотя в самой норме речь идет об исключительных случаях, применение этой статьи в российских судах практически повсеместно при условиях, когда применимое иностранное право включает в себя антироссийские санкции. Так, суды делают вывод, что экономические санкции противоречат российскому публичному порядку, поскольку публичное право не обладает экстерриториальным характером, а следовательно, санкционное законодательство других государств не порождает прав и не налагает обязанностей на российских граждан. В противном случае нарушаются фундаментальные принципы недопустимости вмешательства во внутренние дела и суверенитет государства. Такой подход соответствует позиции Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 13 февраля 2018 года №8-П: не подлежит судебной защите право, реализация которого правообладателем обусловлена следованием режиму санкций против Российской Федерации (или ее хозяйствующих субъектов), установленных каким-либо государством вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречии с многосторонними международными договорами, участником которых является Российская Федерация.

Таким образом, если раньше арбитражные суды применяли российское право по большей части в случаях, когда установить содержание норм иностранного права в разумные сроки не удавалось (прежде всего на основании пункта 3 статьи 1191 ГК РФ и части 3 статьи 14 АПК РФ), то теперь вывод о применении российского права на основании оговорки о публичном порядке, как правило, делается судом без длительных процедур и экспертиз.

Задача усложняется, но шансы есть

Несмотря на новые вводные, при грамотной подготовке у российских лиц по-прежнему остаются возможности защитить свои права: в зависимости от конкретных обстоятельств это может быть разумно делать в рамках переговоров, в международном арбитраже, в национальных судах «недружественных» государств или в российских судах — а зачастую и одновременно по всем направлениям.