|
Форвард в обороне |
Вообще говоря, форвардные сделки в этой статье не упоминаются ни словом. Эта статья лишает правовой защиты пари. Форвардными контрактами являются срочные сделки, исполнение которых не предполагает какого-либо движения базового актива (например, иностранной валюты), а состоит лишь в выплате одной стороне другой разницы в стоимости базового актива в момент заключения сделки и в момент ее исполнения. Арбитражные суды, приравнивая расчетные форварды к пари, используют это для отказа в защите требований, возникающих из расчетных форвардных контрактов. До дефолта 1998 года российские банки исполняли свои обязательства по валютным расчетным форвардам достаточно аккуратно, однако после кризиса, когда убытки по таким обязательствам увеличились, многие банки стали уклоняться от выплат, требуя применения к расчетным форвардам статьи 1062 ГК. Арбитражные суды легко восприняли эту позицию, и это в свое время спасло от краха многих участников срочного рынка.
Банк "Сосьете Женераль Восток" обратился в КС с просьбой признать неконституционным применение статьи 1062 ГК к расчетным форвардам. Логика банка заключалась в том, что расчетный форвард, хотя формально и подпадает под определение пари, поскольку приобретение выгоды по нему никак не связано с поведением сторон и зависит исключительно от колебания курса валют, по своей экономической сущности не имеет к пари никакого отношения. Цель заключения банками валютных расчетных форвардов состоит в страховании (хеджировании) банковских рисков, связанных с колебанием курса валют. В частности, абсолютно невозможно привлечение иностранных инвестиций в российские ценные бумаги, если инвестор не будет полностью освобожден от риска падения курса российского рубля. Иными словами, движущей силой и мотивом заключения расчетных форвардных контрактов является совсем не азарт и желание поиграть с контрагентом на деньги, а необходимость создания нормальных условий для инвестирования иностранной валюты в российскую экономику. Поэтому Банк России в свое время прямо поощрял заключение коммерческими банками таких контрактов.
Банк "Сосьете Женераль Восток" утверждал, что лишение расчетных форвардов судебной защиты означает ограничение свободы предпринимательской деятельности, гарантированной Конституцией. Особую пикантность проблеме придавало то, что арбитражные суды мотивировали свой отказ защищать расчетные форварды дополнительно еще и тем, что эти контракты "не представляют собой интереса для государства и общества". Между тем ст. 55 Конституции, допуская ограничение федеральными законами конституционных прав и свобод (в том числе и свободы предпринимательской деятельности), обусловливает допустимость таких ограничений наличием строго определенных оснований — необходимостью защиты общественной безопасности, здоровья и нравственности населения, а также прав и свобод других лиц. Следовательно, отсутствие интереса государства и общества ни в коем случае не может служить основанием для ограничения конституционных прав и свобод.
В своей жалобе в КС "Сосьете Женераль Восток" ссылался и на западноевропейский опыт. В Западной Европе расчетные форвардные контракты также долгое время приравнивались к пари и поэтому не имели судебной защиты, поскольку еще со времен Древнего Рима суды не защищали пари. Однако впоследствии, с развитием экономики, расчетные форварды практически везде были признаны законными финансовыми инструментами, и суды стали защищать возникающие из них требования так же, как и требования, возникающие из любых других предпринимательских контрактов. В европейских странах приняты специальные законы, регламентирующие заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов. В Германии, например, расчетные форвардные контракты обязательны для исполнения сторонами в том случае, если обе стороны — коммерческие организации, если же коммерческая организация — только одна из сторон, то, во-первых, ее деятельность должна быть предметом специального банковского или биржевого контроля, и, во-вторых, она обязана заранее предупредить другую сторону о повышенных рисках, связанных с таким контрактом. Сходное правило существует во Франции, где одной из сторон подлежащего исполнению расчетного форвардного контракта обязательно должна быть организация, обладающая специальным статусом "производителя инвестиционных услуг". Наиболее полно расчетные форвардные контракты защищены в английском праве. Согласно закону о финансовых услугах, принудительно могут быть исполнены любые расчетные форвардные контракты, заключенные одной из сторон или обеими сторонами в рамках своей предпринимательской деятельности. Целью расчетного форвардного контракта может быть, как считает английская судебная практика, не только защита уже сделанных инвестиций, но и простое получение прибыли. При этом тех, кто по своему положению не должны брать на себя повышенные риски, например, муниципальные образования, суды лишают права заключать расчетные форвардные контракты.
В России же законов, регулирующих расчетные форвардные контракты, не существует, если не считать нескольких статей в Налоговом кодексе, посвященных налогообложению расчетных форвардов, и нескольких ведомственных нормативных актов Банка России и ФКЦБ. При этом уже давно всеми признана необходимость создания соответствующего специального закона, а в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы) прямо говорится о необходимости внесения в Гражданский кодекс таких изменений, которые исключили бы возможность признания расчетных форвардных договоров договорами пари. Таким образом, с одной стороны, все понимают, что расчетные форвардные контракты — это необходимые и повсеместно принятые в современной экономике финансовые инструменты, а с другой стороны, отсутствие соответствующего правового регулирования позволяет арбитражным судам полностью игнорировать их.
Какую же позицию занял Конституционный суд, что он счел нужным заявить по поводу судебной защиты расчетных форвардов? Увы, КС не разрешил существующей проблемы. Тем не менее он предпринял несколько принципиальных шагов по направлению к разъяснению ситуации. Во-первых, КС признал заключение и исполнение расчетных форвардных договоров хотя и особо рисковой, но тем не менее законной предпринимательской деятельностью, гарантированной Конституцией России. Во-вторых, он указал, что наличие в ГК статьи 1062, лишающей пари судебной защиты, ни в коей мере не должно препятствовать арбитражным судам предоставлять — после внимательного изучения не только формальных признаков, но и реального содержания конкретного расчетного форварда — полноценную судебную защиту возникающим из него требованиям. Наконец, КС отметил необходимость законодательного установления "правил доступа участников на рынок срочных обязательств, форм и методов контроля за ними, системы гарантий и страховых механизмов", то есть необходимость всестороннего законодательного регулирования проблемы расчетных форвардов.
Такая оценка расчетных форвардов позволила КС сделать вывод: поскольку арбитражные суды имеют возможность сами принимать решение о защите того или иного расчетного форвардного контракта, то жалоба банка "Сосьете Женераль Восток" не подведомственна Конституционному суду и дело по этой жалобе подлежит прекращению.
Несмотря на важность сделанных КС заявлений, половинчатость и незавершенность его оценки расчетных форвардов очевидна. Если заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов — это законная предпринимательская деятельность, гарантированная Конституцией, то почему КС требует от арбитражных судов обязательного изучения существа, экономического содержания конкретного расчетного форварда? Неужели он согласен с тем, что только тот расчетный форвардный контракт заслуживает судебной защиты, который "представляет собой интерес для государства и общества"? Маловероятно. Не случайно КС и не продолжил свои рассуждения в этом направлении. Ну а если судебной защите подлежит любой расчетный форвард, то изучение арбитражным судом содержания конкретного расчетного форварда ничего собой не обусловливает и правового значения не имеет. Похоже, что указание на необходимость изучения и оценки арбитражным судом конкретного расчетного форварда было необходимо Конституционному суду лишь для обоснования подведомственности вопроса о судебной защите расчетных форвардов арбитражным судам и неподведомственности его Конституционному суду.
Решение же поставленного перед Конституционным судом вопроса содержится, на наш взгляд, в особом мнении, написанном одним из докладчиков этого дела — членом Конституционного суда профессором Гаджиевым.
Судья КС Гаджиев считает, что поскольку Конституционный суд должен оценивать не только буквальный смысл закона, но и смысл, придаваемый ему сформировавшейся правоприменительной практикой, то вопрос о конституционности применения статьи 1062 Гражданского кодекса РФ в полной мере относится к компетенции КС. Далее профессор Гаджиев пишет, что поскольку заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов — это законная предпринимательская деятельность, то единственным объективным условием предоставления защиты расчетным форвардам должна быть степень их правовой регламентации, правового регулирования. Из этого можно сделать вывод, что арбитражным судам совершенно незачем изучать существо, содержание каждого конкретного расчетного форварда, а вопрос о защите расчетных форвардных контрактов должен решаться "автоматически, по мере появления нормативных актов, устанавливающих требования к операциям, связанным с совершением срочных сделок".
Если бы Конституционный суд принял точку зрения профессора Гаджиева, то вопрос о защите расчетных форвардных контрактов был бы выведен из сферы усмотрения арбитражных судов — защита расчетных форвардов стала бы такой же нормой закона, как и защита любых других предпринимательских договоров. Состоявшееся же решение КС хотя и позволяет судам не применять статью 1062 ГК к расчетным форвардам, тем не менее и не исключает возможности такого применения. При этом надо иметь в виду, что КС выразил свое мнение не в форме обязательного для всеобщего исполнения постановления, а всего лишь в форме определения о прекращении производства по делу.
И наконец — уже безотносительно к расчетным форвардным контрактам — Конституционный суд упустил представившуюся ему прекрасную возможность сформулировать конституционный принцип, согласно которому конституционные права и свободы не могут быть ограничены только потому, что их осуществление не представляет собой интереса для государства и общества. Наличие такого конституционного принципа, прямо сформулированного Конституционным судом, могло бы оказаться весьма полезным в области конституционного правосудия.
Поэтому про решение Конституционного суда можно сказать, что оно, несомненно, лучше, чем можно было опасаться, но, с нашей точки зрения, все-таки хуже, чем можно было надеяться.
Андрей Рахмилович, партнер адвокатского бюро "Падва и партнеры"
Редакция приглашает специалистов в области права поделиться своими знаниями с читателями "Денег". E-mail: lawyer@kommersant.ru.