Публичные закупки: конкуренция или результат
Суды и антимонопольные органы в поиске баланса интересов всех участников госзакупок
Нормы основных «закупочных» федеральных законов №44-ФЗ и №223-ФЗ выделяют обеспечение конкуренции как один из важнейших принципов осуществления закупочной деятельности. Но в настоящее время сложилась ситуация, при которой достижение результата и обеспечение определенного уровня конкуренции стали целями, почти равнозначными в процедурном отношении и одновременно антагонистичными. Большинство споров в сфере закупок сегодня связано именно с ограничением конкуренции, а правоприменительная практика судов и антимонопольных органов отражает постоянный поиск баланса интересов всех заинтересованных лиц. Юристы KIAP Digital & Smart партнер, руководитель антимонопольной практики Илья Ищук и руководитель направления «Госзакупки: сопровождение и споры» Максим Бузин рассказали “Ъ” о триаде проблем, которая с годами не теряет актуальности и, несмотря на стремление законодателя и правоприменителей навести порядок, вызывает все новые и новые споры.
Фото: Из личного архива
Фото: Из личного архива
Недопущение целенаправленной закупки товаров конкретных марок и производителей
При проведении закупок заказчикам будет полезно серьезнее изучать рынок, а участникам — при обжаловании документации быть готовыми сообщить суду или антимонопольному органу информацию о состоянии рынка, просто и четко объяснив технические вопросы.
Споры об обоснованности специальных требований, предъявляемых к объекту закупки
Такие споры являются логичным развитием предыдущей проблемы. Признавая за заказчиком безусловное право на удовлетворение его объективных потребностей, правоприменители в каждом случае требуют от заказчика обосновать, чем вызвано включение в документацию тех или иных условий. Не секрет, что предъявление избыточных требований является одним из основных механизмов недобросовестного поведения, поэтому ФАС и суды в первую очередь пытаются понять, что перед ними — объективный производственный процесс или коррупционная схема.
В практике встречаются абсолютно разные примеры как поддержки довольно экзотических вкусов заказчиков, так и строгого, даже несколько формального подхода в пользу участников, чьи предложения не соответствуют избыточным требованиям. Оценивая общие тенденции, можно сказать, что основное бремя доказывания избыточности и необоснованности предъявляемых требований возложено на участника, который, как уже отмечалось, должен донести до суда или антимонопольного органа всю специфику возникшего спора. В свою очередь, от заказчика, по сути, требуется предоставить хотя бы какое-то разумное и правдоподобное объяснение своих предпочтений.
Однако это не означает, что правоприменители чрезмерно лояльны к заказчикам: суды и антимонопольные органы систематически исправляют некорректную документацию. Ситуация осложняется сжатыми сроками рассмотрения жалоб в антимонопольной процедуре, которые не позволяют сторонам полноценно обменяться аргументами и сформировать позиции. В этом случае положение участника может облегчить активная реализация им права на разъяснение документации, которая позволяет предварительно выяснить отношение другой стороны к проблеме и подготовиться к предстоящим разбирательствам. При этом в практике нередки случаи, когда потенциальные конфликты разрешаются уже на этой стадии.
Объединение нескольких закупочных позиций в рамках одного лота
Это еще одна заметная проблема, наиболее часто проявляющаяся в формах укрупнения лота по одному виду товаров, работ или услуг, объединения различных видов товаров, работ или услуг или объединения различных по содержанию действий (например, работ и поставки). Рациональное стремление заказчиков оптимизировать закупочные и операционные процессы в целом нареканий не вызывает, однако принцип обеспечения конкуренции предписывает избегать чрезмерной и необоснованной концентрации объектов закупки. Объединение в рамках одного лота технологически и функционально не связанных между собой товаров, работ и услуг исключает возможность участия в процедуре небольших и узкоспециализированных участников рынка и очевидно ограничивает конкуренцию. Необходимо учитывать, что потенциальные участники закупки не всегда имеют возможность объединить свои силы для исполнения контракта с учетом серьезных картельных рисков.
Договоренности предпринимателей, связанные с торгами, сегодня крайне негативно оцениваются антимонопольной службой и могут повлечь применение суровых санкций в виде оборотных штрафов и уголовной ответственности. При этом с учетом существующих стандартов доказывания основанием для привлечения к ответственности за картель может стать всего лишь основанное на косвенных признаках подозрение антимонопольного органа. При таких обстоятельствах реализация принципа раздельных закупок представляется достаточно разумной мерой как с правовой, так и с экономической точек зрения.
В практике выработались многочисленные подходы к решению конкретных ситуаций — например, нельзя объединять в один лот лекарственные препараты и медицинские изделия, проектные и строительные работы. Поэтому при подготовке или обжаловании закупочной документации целесообразно проводить хотя бы краткий анализ практики, изобилующей готовыми решениями по многим вопросам.
В последние годы одним из наиболее актуальных и спорных вопросов стала борьба ФАС с укрупнением лотов. Сложность этой категории споров состояла в отсутствии ярко выраженных признаков разнородности закупочных позиций: фактически в каждом случае оценивались возможность и целесообразность дробления конкретного лота на более мелкие части, что затрудняло формирование единых правоприменительных подходов. Анализ практики показывает, что наиболее частыми критериями оценки укрупнения лотов являются административные, территориальные, временные и организационные границы внутри предмета закупки. Сложнее обстоит дело с количественно крупными лотами, которые технически могут быть разбиты на сколь угодно разные части без четкого понимания, какое количество является «нормальным». Мы полагаем, что для таких ситуаций в принципе отсутствует универсальное решение и споры по таким делам будут продолжаться перманентно.
В рамках рыночной экономики и контрактной системы рассмотренные проблемы можно отнести к категории «неизлечимых». Суды и ФАС придерживаются сегодня относительно взвешенных позиций, пытаясь искать баланс интересов и подходить к спорам индивидуально — об этом свидетельствует высокое разнообразие практики. Однако в силу объективных причин их шансы раз и навсегда найти идеальное решение и золотую середину невелики. А бизнесу и заказчикам не остается ничего иного, как запастись терпением и включить ведение постоянной правовой войны в бюджет.