Алексей Иванов, директор Института права и развития ВШЭ—Сколково,— о пятом антимонопольном пакете и особой важности антимонопольного законодательства в цифровую эпоху.
Фото: Из личного архива
Фото: Из личного архива
В цифровой экономике в мире достигнут один из самых высоких уровней концентрации капитала и рыночной власти в современной истории. Эта концентрация ресурсов привела к множественным проявлениям неравенства — между компаниями из разных стран и из разных сфер экономической жизни. Безусловными преимуществами, вызванными логикой развития цифровой экономики в последние годы, в страновом срезе обладают компании из США, Китая и в меньшей степени ЕС, а в отраслевом плане — компании-организаторы или архитекторы цифровых экосистем. Ключевые причины этого стремительного роста рыночной власти, по оценке многих экспертов, лежат в плоскости ослабленного антимонопольного регулирования.
Это ослабление было связано с двумя важными факторами.
Первое. Антимонопольное законодательство и правоприменительная практика не успели за быстрыми изменениями бизнес-моделей и методов усиления рыночной власти в цифровую эпоху. Например, регуляторы не смогли адекватно отреагировать на сделки экономической концентрации компаний, не имеющих значимых материальных активов, а обладающих лишь нематериальными активами в виде массивов данных и сетевых связей с потребителями. Facebook в 2014 году заплатил $22 млрд за WhatsApp, хотя последний не имел каких-либо значимых материальных активов на балансе и стабильно нес убытки. Причина такой щедрости Facebook в том, что WhatsApp позволил привнести в социальную сеть уже и так доминирующего игрока еще несколько сотен миллионов пользователей по всему миру. Этот актив очень сложно формально оценить в деньгах антимонопольному регулятору, а Facebook смог его оценить в $22 млрд. Новый подход в антимонопольном праве, уже реализованный, например, в Германии и лишь ожидающий своей реализации в России (опять же в предусмотренной пятым антимонопольным пакетом реформе), позволит контролировать экономическую концентрацию глобальных компаний, ориентируясь на цену сделки, которую устанавливают сами ее участники, а не на абстрактную стоимость материальных активов, которая в цифровой экономике не отражает реального значения этих компаний для состояния конкуренции и для концентрации рыночной власти.
Второе. США в своей антимонопольной политике неформально, пользуясь указанными лакунами, зачастую занимали де-факто протекционистские позиции, допуская рост рыночной власти «своих» цифровых гигантов и ограничивая развитие «чужих», при этом обосновывая это логикой антимонопольного регулирования, а не промышленной политики. Мы особенно ярко видим это в антимонопольных расследованиях против Google. В то время, как и в Европе, и в России, и ряде других стран, например в Индии и Бразилии, в отношении Google были возбуждены десятки очень серьезных антимонопольных дел, в том числе с весьма ощутимыми для компании последствиями (например, Европейская комиссия в общей сложности оштрафовала Google почти на €10 млрд за антимонопольные нарушения в последние годы), в США подобной активности антимонопольных ведомств до последнего времени не было. Лишь в последнее время мы видим робкие попытки антимонопольных регуляторов в США повнимательнее присмотреться к антиконкурентным практикам Google.
Сегодня во всем мире происходит резкое переосмысление подходов к антимонопольному регулированию цифровой экономики. Россия одна из первых подготовила проект пятого антимонопольного пакета, направленного на учет особенностей функционирования цифровых рынков. Однако с весны 2018 года законопроект находится на бесконечном согласовании в органах государственной власти. За это время похожие процессы по изменению законодательства уже завершились в Германии, Южной Корее, Индии, на уровне ЕС и сейчас происходят в Китае. Логика этих изменений в том, чтобы позволить антимонопольному законодательству улавливать факторы усиления рыночной власти в цифровой сфере, которые раньше проходили «ниже радаров» антимонопольного контроля. Речь идет о таких факторах, как усиление рыночной власти за счет сбора больших данных, сетевых эффектов, алгоритмов контроля потребительского поведения и других специфических для цифровой экономики механизмов. Кроме того, важны учет в антимонопольной практике неравенства участников рынка в доступе к финансовым ресурсам, а также вертикальная конкуренция на разных уровнях цепочек создания стоимости.
Заметным феноменом цифровой экономики стало перераспределение ценности (value capture) в так называемых глобальных цепочках создания стоимости (global value chain). Логика функционирования таких цепочек отличается от привычных для индустриальной экономики рынков, что также требует учета при антимонопольном регулировании.
Российские компании находятся в глобальной цифровой экономике: у них почти нет доступа к практически неограниченному на Западе капиталу, очень ограничен охват пользователей (за счет сетевых эффектов), а их встроенность в глобальные цепочки создания стоимости часто носит непривилегированный характер — они получают небольшую долю ценности в этих цепочках.
Пути выравнивания положения российских компаний в таком глобальном разделении труда могут быть различными: от агрессивных мер протекционистской политики до более гибких и точечных мер антимонопольного регулирования. Меры протекционистской политики обладают серией недостатков: а) они прямо вступают в противоречие с формальными и неформальными международными договоренностями России, что повышает риск симметричных или асимметричных ответных мер в той же протекционистской логике; б) их принятие требует филигранного описания в законодательстве тех механизмов, которые должны привести к выгодам для развития российского бизнеса и потерям для глобальных
лидеров, что очень сложно, учитывая качество законотворческого процесса в России и, что даже более важно, скорость и глубину происходящих изменений в технологическом и бизнес-ландшафте цифровой экономики,— все это делает методы ex-ante-регулирования менее эффективными. Например, введение в Европе общесоюзного закона о персональных данных (GDPR) имело очень ограниченный эффект для выравнивания положения американских и европейских компаний, хотя изначально на это был очень серьезный расчет; аналогично нельзя назвать успешным российскую инициативу понудить иностранные компании к хранению персональных данных в России.
В отличие от прямо запретительных мер антимонопольное регулирование — максимально гибкое и поэтому особенно эффективно в условиях быстрых изменений социально-экономического и технологического ландшафта.
Это международно признанный способ, позволяющий цивилизованно ограничивать права, в том числе интеллектуальные, доминирующих в глобальной экономике игроков с целью раскрытия рынков для менее сильных национальных компаний. Кроме того, конкурентное право хорошо адаптировано для международной кооперации, что резко увеличивает эффективность его применения. Например, если страны БРИКС (или часть из них) скоординированно принимают решения в отношении глобальных монополистов, то такие решения уже невозможно игнорировать.
Многие страны независимо от своего технологического развития активно используют конкурентное право для корректировки недостатков отраслевого законодательства. В отличие от позитивного регулирования, направленного на установление правил, конкурентное право — это гибкий инструмент реагирования на проблемы и узкие места в экономическом развитии. Это отличие позволяет странам, которые из-за экономической слабости не могут эффективно устанавливать собственные правила для глобальной экономики, осуществлять важное для них регуляторное воздействие на эти процессы.
В России уже есть успешные примеры такой балансировки положения иностранных и российских компаний в цифровой экономике мерами антимонопольного воздействия. Это два дела: против Google по факту злоупотребления им своей рыночной властью на платформе Android и в отношении экономической концентрации компаний Bayer и Monsanto в агротехнологической сфере, включая цифровые платформы для агросектора. В обоих случаях ФАС России при поддержке экспертов Высшей школы экономики удалось сформулировать такие меры антимонопольного реагирования, которые сыграли в интересах развития российских компаний и в конечном итоге привели к сглаживанию дисбаланса в рыночной власти российских и иностранных игроков.
Принятие пятого антимонопольного пакета критически важно, чтобы такие дела стали не исключением, а правилом. Речь идет прежде всего о пересмотре подходов к контролю экономической концентрации глобальных компаний, которые позволят как фиксировать реально значимые сделки, так и применять к таким усиливающимся в рамках слияний глобальным компаниям эффективные меры антимонопольного реагирования — например, предписывать передачу определенных технологий, данных или раскрытие программного кода своим конкурентам. Это уже давно делается в Европе, США и у наших партнеров по
БРИКС, остается удивляться, почему Россия стоит в этом вопросе на избыточно жестких формалистских позициях.
Кроме того, пятый пакет предусматривает новые критерии для установления доминирования цифровых платформ и, особенно важно, отказа от аномальных иммунитетов для оборота интеллектуальной собственности, которые попали в наше законодательство под давлением торговых переговорщиков из США в рамках вступления России в ВТО и по странному стечению обстоятельств до сих пор задержались там.
Общим местом для регулирования инноваций в мире считается признание тесной взаимосвязи между защитой интеллектуальной собственности и защитой конкуренции. Право интеллектуальной собственности и конкурентное право преследуют общую цель — стимулирование инновационного развития экономики. Поэтому эти области правового регулирования взаимно дополняют друг друга, являются комплементарными. Исключение сферы оборота интеллектуальных прав из антимонопольного регулирования — это нонсенс, разрушающий логику функционирования этих институтов, чего нет ни в одной развитой экономике мира.
Конкурентное право применяется к отношениям в сфере интеллектуальной собственности как в странах с развитой инновационной экономикой (страны Европейского союза, США, Япония), во всех странах БРИКС (Китае, Индии, Бразилии, ЮАР), за исключением России, а также в Корее, Сингапуре, Аргентине, Чили, Индонезии, Турции, на Филиппинах и т. д., а с прошлого года в Казахстане. С другой стороны, как в России, интеллектуальная собственность выведена из-под антимонопольных ограничений лишь в Никарагуа, Гватемале, Парагвае, Таджикистане и ряде стран Центральной Африки.
Российскому законодателю важно преодолеть указанную порочную логику удовлетворения интересов иностранных правообладателей в ущерб развитию собственной экономики. Зарубежные правообладатели, которыми часто являются лидеры цифровой экономики, выигрывают от того, что у них нет необходимости соблюдать правила честной конкуренции на российском рынке. Но такое положение дел не соответствует общепризнанным принципам свободной торговли и наносит заметный вред российской экономике.