Этот миф придуман не нами
Может ли российская судебная система гарантировать бизнесу защиту от необоснованного уголовного преследования
Законодатель давно декларирует, что уголовное право в отношении предпринимателей идет по пути гуманизации, а давление на бизнес снижается. По мнению юристов, дела обстоят ровно наоборот и, несмотря на все запреты, предприниматели много лет системно попадают под стражу по очевидно коммерческим делам. Почему аресты имущества проходят по методу «ковровой бомбардировки», превратится ли Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России в нового силовика, наделенного судебными функциями, и может ли российская судебная система гарантировать бизнесу защиту от необоснованного уголовного преследования — юристы рассказывают в материале “Ъ”.
Фото: Ирина Бужор, Коммерсантъ / купить фото
Фото: Ирина Бужор, Коммерсантъ / купить фото
У бизнеса зашкаливает давление
Еще одна причина давления на бизнес, как полагает адвокат Яков Гаджиев из коллегии адвокатов «Юков и партнеры»,— конъюнктура, заданная государственным аппаратом: «Общий посыл звучит так: невозможно заниматься бизнесом честно». По мнению юриста, экономическая экосистема России еще в 1990-х годах сформировалась таким образом, что само право быть предпринимателем требовало выплат некоей крыше, которая обеспечивала безопасность. С изменением системы взаимоотношений платить пришлось уже «оборотням в погонах».
Тот факт, что правоприменители традиционно воспринимают уголовный механизм как единственный эффективный способ борьбы с экономическими нарушениями, партнер, руководитель практики АЛРУД «Уголовное право, комплаенс и расследования» Магомед Гасанов объясняет недостаточным размером административных штрафов, прописанных в КоАП. Концепция нового Кодекса предусматривает, что размер штрафа будет зависеть в том числе от имущественного и финансового состояния виновного лица, но такое положение «должно применяться при условии повышения административных штрафов и освобождения бизнеса от необоснованного давления со стороны силовых структур», подчеркивает юрист.
Кроме того, государство в силу влияния внешних факторов (антироссийских санкций, падения нефтяных котировок и проч.) вынуждено ужесточать фискальную политику — ему необходимо пополнять бюджет. И, в отличие от гражданского и арбитражного судопроизводства, «именно уголовный процесс обеспечивает наиболее оперативное и гарантированное поступление сверхприбыли», добавляет Алексей Новиков, управляющий партнер Criminal Defense Firm.
В ряде случаев использование уголовно-правовых мер для разрешения экономических споров происходит по инициативе самих предпринимателей. Иногда это попытка надавить на контрагента, чтобы эффективнее разрешить гражданско-правовой конфликт. В других случаях такой способ разрешения споров представляется бизнесу дешевле гражданско-правовых механизмов. «В "идеальном" случае для возбуждения уголовного дела достаточно лишь заявления о преступлении, после чего всю юридическую работу по сбору доказательств, поиску и аресту имущества, представлению доказательств в суд осуществляют правоохранительные органы»,— говорит Магомед Гасанов.
Пока суды признают жесткие меры уголовной репрессии в отношении бизнеса законными и обоснованными, а наличие признаков преступлений в экономических спорах подтверждают приговорами, ситуация существенно не изменится, подытоживают юристы.
Дорогая инквизиция
По мнению экспертов, общая «инквизиционная» тенденция перевода гражданско-правовых споров в уголовно-правовую плоскость проявляется независимо от отрасли экономики. Но есть и отдельные статьи, по которым с учетом изменений законодательной базы дела в текущем году возбуждались особенно активно.
Так, юристы ожидают роста налоговых преступлений по статьям 199 и 199.1 УК РФ — помимо очевидного усиления фискальной политики государства об этом говорит внедрение в работу Федеральной налоговой службы (ФНС) новых программных технологий, позволяющих обеспечить автоматизацию перекрестных проверок налоговых деклараций по НДС. Количество нарушений, выявляемых в налоговой сфере, растет уже сейчас: от уклонения по уплате налогов до сокрытия имущества, подлежащего налогообложению, причем установление умысла в первом вопросе из-за невысоких стандартов доказывания остается проблематичным.
Беспокоит юристов и законодательная инициатива Следственного комитета РФ, согласно которой предлагается ввести новую статью «Налоговое мошенничество». «Это очевидно свидетельствует о том, что государство рассматривает вопрос об усилении уголовного преследования именно представителей бизнес-сообщества»,— говорит Яков Гаджиев.
Как и прежде, традиционную популярность среди «предпринимательских» составов сохраняют уголовные дела о мошенничестве. Органы следствия часто «поверхностно» оценивают факты предпринимательской деятельности и квалифицируют деяния, недостаточно четко понимая их экономическую суть. Юристы считают такую тенденцию опасной. «Корпоративные одобрения сделок, сложная структура владения бизнесом, размер ущерба — вот одни из многих вопросов, которые остро встают в этих делах, но теряются из поля зрения органов следствия и суда»,— говорит Магомед Гасанов. Кроме того, мошенничество и растрату зачастую инкриминируют бизнесу, чтобы изъять совершенные предпринимателями действия из специальной правосубъектности и тем самым обеспечить заключение их под стражу, добавляет Яков Гаджиев.
Большой общественный резонанс традиционно вызывают истории, где предприниматели привлекаются к уголовной ответственности за действия, которые бизнес-сообщество не считает противоправными. К их числу можно отнести: уголовные дела в отношении заемщиков крупных банков, по разным причинам не вернувших кредит, дела об экономически целесообразном распоряжении средствами юридического лица, квалифицированном как растрата, дела о сделках на рыночных условиях, цену которых правоохранители в дальнейшем признали необоснованной и квалифицировали действия участников сделки как хищения и многие другие.
В целом те обстоятельства, которые устанавливаются в рамках арбитражных и гражданских процессов, все чаще не учитываются в рамках уголовного судопроизводства, несмотря на прямое указание ст. 90 УПК РФ о преюдиции. В контексте уголовного дела это порой влечет за собой вынесение решения, прямо противоположного тому, что ранее было принято в арбитраже. Ярким примером эксперты считают дело банка «Восточный», в котором следствие уже давно рассматривает очевидный корпоративный конфликт сквозь призму уголовного права. Несмотря на то что основатель инвестиционного фонда Baring Vostok американский бизнесмен Майкл Калви одержал победу в рамках арбитражных судопроизводств и все решения вплоть до Верховного суда РФ были вынесены в его пользу, его уголовное преследование продолжается.
Кроме того, юристы опасаются множественных злоупотреблений из-за того, что законодатель до сих пор не предложил адекватного механизма снятия ареста имущества, сохраненного после вынесения приговора. «До тех пор пока этого не произошло, будут ситуации, в которых снять арест фактически невозможно. Из потерпевшего, чьи права и законные интересы защищаются государством, лицо превращается в потерпевшего от действий государства, чьи похищенные активы надолго замораживаются из-за существующих правовых коллизий»,— поясняет руководитель уголовно-правовой практики «Монастырский, Зюба, Степанов & партнеры» (МЗС) Семен Шевченко.
Субсидиарная ответственность: быть «хорошими свидетелями», а не «плохими обвиняемыми»
Заметно повысились для бизнес-сообщества риски субсидиарной и параллельно уголовной ответственности. Основные тренды в этом направлении задает ВС РФ, подтверждая, что для субсидиарки теперь достаточно косвенных доказательств.
Эксперты отмечают две тенденции судебной практики. Одна из них носит обвинительный характер: если человек пребывал в составе органов управления (правление, совет директоров и т. д.) и принимал участие в процедурах по согласованию сделок, то он безусловно виновен. Вторая тенденция более объективна: при ней определяется, насколько сильно лицо влияло на деятельность организации-банкрота. Александр Погодин, адвокат, член Президиума, заместитель заведующего МГКА «Бюро адвокатов "Де-юре"», отмечает, что этим риски не ограничиваются.
К примеру, судебный акт о привлечении конкретных лиц к субсидиарной ответственности, вступивший в законную силу, подтверждает неосмотрительность и неразумность их действий, причинение ущерба организации, возможные корыстные мотивы, а значит, и обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, согласно ст. 73 УПК России, в том числе умысел. В дальнейшем это дает серьезные основания возбуждать уголовные дела по популярным «резиновым» статьям: хищениям или злоупотреблениям полномочиями. И коридор возможностей, зачастую остающийся у представителей бизнеса, весьма узок: либо давать показания в отношении интересующих следствие лиц и остаться свидетелем, либо после предъявления обвинения стать участником организованной преступной группы или даже преступного сообщества (ст. 210 УК РФ).
При возникновении вопроса о необоснованном привлечении к уголовной ответственности важно не руководствоваться эмоциями и не поддаваться на провокации силовиков, предупреждает Дарья Константинова. Правоохранители могут склонять обвиняемых к «выбору без выбора» — даче недостоверных признательных показаний в обмен на избрание меры пресечения, не связанной с лишением свободы. Но «совершенно очевидно, что признание вины в подобном случае означает обвинительный приговор с почти стопроцентной вероятностью», говорит Александр Погодин. «Страх уголовной ответственности позволяет быстро получить нужные показания на нужных лиц: многие предпочитают быть "хорошими свидетелями", а не "плохими обвиняемыми"»,— поддерживает коллег управляющий партнер АБ «Романов и партнеры» Сергей Романов.
Имущественные заложники и «ковровые бомбардировки»
В уголовном деле значительно проще добиться ареста имущества, чем в арбитраже. Закон обязывает следователя незамедлительно арестовывать подозрительное имущество обвиняемых, подозреваемых и иных лиц. При этом обосновывать свои действия он не обязан — хватает предоставления сведений, дающих «достаточные основания полагать», что имущество получено в результате совершения преступления, и можно арестовывать все подряд, бесконтрольно обременяя права собственников. Партнер юридической фирмы «Рустам Курмаев и партнеры» Дмитрий Горбунов называет такой метод «ковровой бомбардировкой». По мнению господина Горбунова, причина непропорциональных арестов — нечеткое регулирование полномочий следствия и суда, а также отсутствие должного судебного контроля. Адвокат, советник уголовно-правовой практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Андрей Бастраков полагает, что полезным было бы и урегулировать в УПК институт гражданского иска в уголовном деле.
Не последнюю роль в росте необоснованных арестов играет и статистический показатель работы следователей, считает адвокат, управляющий партнер АБ «РИ-консалтинг» Олег Сопоцинский. Чем больше на следствие «давят» сверху, тем больше таких нарушений. Наиболее характерные из них — случаи, когда суды арестовывают имущество, которое лицо очевидно не могло получить в результате инкриминированного преступления (к примеру, приобрело задолго до проступка). Иногда арестовывается имущество тех, кто не привлечен к уголовной ответственности или обвиняется в преступлениях, санкция за которые не предусматривает наказания в виде штрафа. И наложенные аресты сохраняются годами, до момента завершения в судах производства по уголовным делам. «Сравнить положение собственников арестованного имущества можно только со статусом имущественных заложников»,— констатирует Дмитрий Горбунов.
Картели, которых мы не хотели
В ноябре 2020 года правительство внесло в Госдуму законопроект, предусматривающий ужесточение ответственности за картельный сговор. Сам по себе он не меняет уголовно-процессуальное законодательство, но основные риски документа, по мнению юристов, вытекают из радикального упрощения признаков состава соответствующего преступления.
Несмотря на то что сегодняшняя практика привлечения к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ весьма обширна — сотни дел о картелях и свыше 1,5 тыс. привлеченных к ответственности юридических лиц, уголовных дел по ст. 178 УК РФ все еще единицы. Законопроект предлагает упростить состав ст. 178 УК РФ и убрать обязанность доказывать, что картельное соглашение привело к ограничению конкуренции. «Такое упрощение грозит тем, что решения ФАС будут почти автоматически копироваться в приговор суда. Следствие и суд превратятся в "господ оформителей", а у нас может появиться новый силовик, фактически наделенный судебными функциями»,— опасается адвокат, управляющий партнер АБ «Большаков, Челышева и партнеры» Артур Большаков.
Если законопроект примут, количество уголовных дел начнет исчисляться сотнями, а обвиняемых — тысячами, соглашаются с ним коллеги. «На практике это приведет к тому, что решение ФАС, выявляющее признаки картельного сговора, станет основным и ведущим доказательством вины: в нем будут излагаться основные данные об имевшем место сговоре, о том, кто его заключил, о том, какой доход и как был извлечен. То есть это станет своего рода мини-обвинительным заключением, которое следствию останется только немного доработать и оформить в качестве уголовного дела»,— говорит доктор юридических наук, советник адвокатского бюро ЗКС Геннадий Есаков.
Юристы видят опасность и в предложении документа упростить порядок исчисления дохода при привлечении к уголовной ответственности. Они полагают, что уместнее этих «улучшений» будет законопроект, в котором формальное участие в торгах двух организаций (когда вторая компания пришла «только постоять») не образовывало бы административного или уголовного состава. «В этих случаях имеет место не "ограничение", а "имитация конкуренции" — и никому не причиняется вреда»,— объясняет Артур Большаков.
Также юристы напоминают, что в параллельном законопроекте ФАС просит себе право затребовать без судебного решения персональные данные и сведения об абонентах услуг связи (включая данные об IP-адресах и принадлежности номеров), а также изымать документы и предметы в случае отказа добровольно выдать их без судебного решения. «Это фактически дублирует следственные действия и облегчает будущую работу следователя. Следующим шагом будет желание ФАС заполучить право расследовать уголовные дела о картелях, но этого не хочется видеть даже в страшном сне»,— говорит Геннадий Есаков.
Споры с ФНС: «страусиная» тактика не работает
Юристы единодушны: сегодняшняя арбитражная практика складывается исключительно в пользу налоговых органов и надеяться, что дело против ФНС рассмотрят в суде объективно и беспристрастно, весьма опрометчиво.
В сложившейся ситуации основная стратегия бизнеса, которой рекомендует придерживаться старший партнер АБ «Романов и партнеры» Марина Барабанова,— осмотрительность при заключении сделок и их дотошно верное документальное оформление. Защищаться от претензий налоговиков нужно не перед судебными заседаниями, а задолго до назначения выездных налоговых проверок.
Тем более, как говорит адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро ЗКС Денис Саушкин, каждый бизнес вне зависимости от величины хорошо знает свои слабые места, на которые ФНС в первую очередь посмотрит в ходе такой проверки. «У строителей это подрядчики, чей штат не позволяет производить работы в заявленном объеме, и в итоге их начнут подозревать в обналичивании денег для расчета с иностранными рабочими. Слабое место ритейла — непрофильные услуги, на основании которых безналичные деньги приходят в компанию в обмен на кэш. У импортеров — взаимодействие с брокером, который занизил таможенную стоимость и уменьшил НДС. Ровно по этим же следам пойдет следователь в случае возбуждения уголовного дела»,— объясняет Денис Саушкин.
И если бизнесу не хочется встречаться со следствием, возможный выход — провести аудит с участием специалистов, имеющих опыт сопровождения налоговых проверок. Профессионалы «просканируют» архитектуру бизнеса на десятилетнюю глубину — именно таков срок давности по налоговым преступлениям с недоимкой свыше 45 млн руб. Они же подскажут, какие перспективы налоговых доначислений имеются у компании в настоящий момент. Если же в компанию поступят обоснованные уголовно-правовые претензии, в каждом случае следует рассматривать возможность подачи уточненной налоговой декларации либо возмещения вреда, причиненного преступлением.
Кроме того, юристы рекомендуют не уклоняться от участия в мероприятиях предпроверочного контроля. «Главная стратегическая рекомендация текущего года: "страусиная" тактика не работает. Чем быстрее вы возьмете ситуацию под контроль, тем меньше ущерба принесет внимание налоговых органов, а за ними — следователей и сотрудников УЭБиПК»,— говорит Денис Саушкин.
«Российская уголовная Фемида больна давно и тяжело»
На текущий момент у бизнеса нет защиты от необоснованного уголовного преследования, с сожалением констатируют юристы. И российская судебная система сегодня не способна дать таких гарантий — не в последнюю очередь потому, что лишена возможности существенно вмешиваться в процедуру производства по уголовному делу до момента его поступления в суд, говорит Дмитрий Горбунов.
Несмотря на неоднократные разъяснения, которые ВС РФ давал по поводу запрета на помещение под стражу предпринимателей и топ-менеджеров по делам экономической направленности, суды на местах редко отказывают следователям в аресте. Александр Погодин называет этот запрет «мертвой нормой», поскольку «квалификация действий обвиняемых является исключительной прерогативой следствия». Улучшить ситуацию, по мнению господина Погодина, способно расширение подсудности суда присяжных, создание реальных условий для независимости судов и реальная, а не гипотетическая, возможность оправдательного приговора.
Кроме того, юристы отмечают, что ст. 125 УПК РФ, позволяющая обжаловать незаконные действия следователя в ходе предварительного следствия, фактически не работает: перегруженные суды не в состоянии переварить огромное количество обращений. Проблему решит появление института следственного судьи, который и будет рассматривать соответствующие жалобы, полагает Андрей Бастраков.
А в случаях, когда очевидные основания прекратить уголовное дело в отношении конкретного обвиняемого налицо, силовики стараются максимально отложить принятие такого решения в угоду статистике, делится наблюдениями председатель коллегии адвокатов SZP Law Дмитрий Солдаткин. Его поддерживает Алексей Новиков: «Согласно статистике, отмена решений следователя, прокурора или нижестоящего суда — явление редкое. А вынесение оправдательного приговора является не чем иным, как из ряда вон выходящим событием всероссийского масштаба».
Еще одна сложность, по мнению господина Бастракова,— то, что многие дела возбуждаются на основании рапортов оперативных сотрудников или заявлений лиц, в действительности не понесших никакого ущерба: «Необоснованное признание их потерпевшими является большой проблемой, поскольку таким образом они получают возможность влиять на ход расследования по делу, могут настаивать на аресте имущества или применении к предпринимателям наиболее строгой меры пресечения».
Определенные изменения по совершенствованию законов и системы работы силовиков, конечно, идут, но на практике реализуются очень медленно. Причиной тому отчасти служит то, что перспективные законопроекты, которые позволили бы судебной системе работать эффективнее, предварительно согласовываются с профильными силовыми структурами. «Естественно, что дальше статуса законопроекта ничего не продвигается, поскольку иначе отлаженная система претерпела бы сбои»,— объясняет медленную эволюцию Дмитрий Горбунов.
Партнер АБ «Романов и партнеры» Матвей Протасов оценивает общую ситуацию категорично: «Российская уголовная Фемида больна давно и тяжело, и признаков устойчивой ремиссии со времен дела ЮКОСа у нее, к сожалению, не наблюдается». Как считает господин Протасов, судебная система сегодня наглядно демонстрирует привычную для страны концепцию двоемыслия, в рамках которой гуманизация уголовного права в отношении предпринимателей более десяти лет проходит по принципу «шаг вперед, два назад». Специальных законодательных норм и разъяснений пленума ВС РФ, призванных смягчить участь неудачливых коммерсантов, становится все больше — и тем циничнее их нарушают низовые суды. «Решения в пользу предпринимателей суды намного чаще принимают от безысходности, чем по справедливости»,— резюмирует юрист.
До тех пор пока следователь, прокурор и суд действуют как одна слаженная команда, цель которой после возбуждения дела заключается в вынесении обвинительного приговора, а не объективном установлении всех обстоятельств дела, говорить о наличии судебных гарантий по защите от давления на бизнес не приходится, соглашается адвокат МЗС Валерий Застрожин.
Но есть в этом темном царстве и положительные моменты, которые отмечают юристы. Во-первых, суды выносят оправдательные приговоры по ст. 210 УК РФ. Во-вторых, расширилась компетенция суда присяжных. И третье: с началом работы новых апелляционных и кассационных судов общей юрисдикции пересмотров по «предпринимательским» уголовным делам стало больше.
Что касается снижения числа заявлений, подаваемых в правоохранительные органы на предпринимателей, юристы считают, что в 2021 году его лучше не ждать. «Заявления зачастую подаются конкурентами и контрагентами при возникновении конфликтов, а текущая экономическая ситуация не позволяет прогнозировать снижение числа споров и банкротств в следующем году»,— резюмирует Семен Шевченко.