«Рейды на рассвете» заразились коронавирусом

Попытка Федеральной антимонопольной службы РФ (ФАС) ужесточить ответственность за картели не увенчалась успехом. Поправки в Уголовный кодекс РФ (УК) не приняты, глава ФАС Игорь Артемьев ушел в отставку, отменен один из первых двух обвинительных приговоров за картели, а правительство занялось регулированием цен на продовольствие. Ближайшей тенденцией может стать усиление монополизации экономики, считают партнер юридической фирмы «Инфралекс» Артур Рохлин и аналитик фирмы Ольга Плешанова.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

С момента внесения в Госдуму «антикартельного» пакета законопроектов в ноябре 2019 года до отставки в ноябре 2020 года Игоря Артемьева, возглавлявшего ФАС с момента ее создания, прошел всего год. За это время Госдума успела принять в первом чтении проект поправок в закон «О защите конкуренции» (одну из трех частей «антикартельного» пакета), страна — уйти на карантин, правительство — переориентироваться с защиты конкуренции на антикризисное регулирование цен, а бизнес — заняться поиском новых способов монополизации.

Антикартельная эволюция

Единственная в УК «антимонопольная» статья 178 была в нем изначально. В 1996 году она называлась «Монополистические действия и ограничение конкуренции», в 2009 и 2015 годах менялась, превратившись в «Ограничение конкуренции». Сейчас в ней есть слово «картель» и много квалифицирующих признаков. Нет только практики применения: за всю историю существования статьи 178 УК в суд было направлено лишь 11 дел (первые — в 2011 году), а обвинительных приговоров вынесено всего два. Оба — в 2019 году, при этом в силу вступил один, а второй был отменен.

Тема уголовного преследования за картели стала актуальной в 2012 году, когда «третий антимонопольный пакет» разделил собственно картели («ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов») и «согласованные действия, ограничивающие конкуренцию», выделив последние из статьи 11 закона «Об ограничении конкуренции» в отдельную статью 11.1 этого закона. До 2012 года все объединялось в одной статье 11, позволяя ФАС просто обвинять компании в согласованных действиях, а не искать доказательств картеля, что намного сложнее. Дела об антиконкурентных действиях рассматривались в арбитражных судах — часто не в пользу ФАС.

За рубежом уголовное преследование за картели существует далеко не везде: во многих европейских странах предпочитают взыскивать убытки, причиненные потребителям, или штрафовать нарушителей в административном порядке (например, в Швеции). Уголовная ответственность практикуется в Англии — в основном для «жестких», или «закоренелых» картелей. Выявлять и доказывать их существование крайне трудно: прямых доказательств обычно не бывает, суд изучает косвенные доказательства, собранные административным органом, и сам проводит допросы свидетелей, не ограничиваясь записью показаний информаторов.

Поправки в УК

Число административных дел о картелях, возбуждавшихся ФАС с 2011 года, ежегодно исчислялось сотнями — в основном выявлялись картели на торгах. Причину крайней малочисленности уголовных дел ФАС увидела в несовершенстве законодательства. «Антикартельный» пакет, внесенный в Госдуму правительством 29 ноября 2019 года, предусматривал изменения статьи 178 УК, а также поправки в Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях и закон «О защите конкуренции». Общий смысл — наделить ФАС полномочиями в области оперативно-разыскной деятельности, ввести «оборотный штраф» за воспрепятствование расследованию, а главное — ужесточить наказание по статье 178 УК и упростить ее конструкцию. Если сейчас по статье 178 УК картельное соглашение должно приводить к ограничению конкуренции, что доказать при соблюдении принципа презумпции невиновности весьма сложно, то поправка предлагает этот признак исключить, оставив только причинение ущерба либо извлечение дохода. Кроме того, предлагается преследовать не только инициаторов, но и иных участников картельного соглашения, а картели на торгах сделать отдельным составом преступления.

Проект изменений в УК не принят даже в первом чтении. Основную критику высказал Верховный суд РФ (ВС). В своем заключении он отметил, что поправки существенно расширят сферу уголовного преследования за картели, при этом многие вопросы не проработаны. Основной спор между ФАС и ВС связан с тем, что считать доходом от картеля — всю выручку его участника, как предлагает ФАС, либо только доход от неправомерных действий, на чем настаивает ВС. Свою позицию ВС сформулировал еще в 2016 году, считая ее общей для всех антимонопольных дел — как арбитражных, так и уголовных.

Шаткое обвинение

Позиция ВС о расчете дохода от картеля уже сыграла роль при отмене обвинительного приговора по делу о торгах на обслуживание медицинского оборудования в Самаре. 29 июля 2020 года Самарский облсуд направил на новое рассмотрение знаковое дело по статье 178 УК в отношении ряда представителей фирм и чиновников областного Минздрава: в 2019 году суд первой инстанции приговорил замминистра Альберта Навасардяна и совладельца ООО «Современные медицинские технологии» Сергея Шатило к трем и трем с половиной годам лишения свободы, другие участники группы получили условные сроки, при этом доход определялся как общая сумма заключенных контрактов — 768 млн рублей. По второму кругу дело пока не рассмотрено.

Помимо вопроса о расчете дохода, самарское дело высветило еще ряд проблем. Адвокаты подсудимых ссылались на то, что конкуренция заведомо не могла быть ограничена: участники торгов работали в разных сегментах рынка и друг с другом не конкурировали (один занимался оригинальными запчастями для медоборудования, другой — аналоговыми). Сомнительным стало применение к чиновникам, помимо статьи 178 УК, еще и статьи 286 УК о превышении должностных полномочий, а также проведение оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ФСБ (дела о картелях не относятся к компетенции этой службы) и использование решение ФАС по административному делу как основы для выводов суда о наличии картельного соглашения (решение службы не имеет преюдициальной силы в уголовном процессе).

Отмена приговора повысила интерес к поправкам в УК, вызвав всплеск дискуссий среди антимонопольных экспертов. Вскоре после этого последовала смена руководства ФАС.

Антикризисные меры

Свои коррективы внесла пандемия — новые формы соглашений стал осваивать как бизнес, так и правительство. В конце марта 2020 года под флагом обеспечения эпидбезопасности целый ряд крупных ритейлеров по призыву Wildberries подписали соглашение о порядке онлайн-торговли: доставка — только бесконтактная, оплата — только предварительная через интернет. Присоединиться к соглашению предлагалось еще и продуктовым сетям. Вопрос о том, не нарушается ли таким соглашением антимонопольное законодательство, ФАС даже не поднимала — по крайней мере, публично.

В декабре 2020 года, после критики президентом Владимиром Путиным роста цен на продукты, Минсельхоз и Минпромторг РФ заключили с крупнейшими ритейлерами и производителями (совокупная доля на рынке — свыше 85%) соглашение о снижении и поддержании цен на сахар-песок и подсолнечное масло. Соглашение определило максимальные оптовые и розничные цены сроком до 1 апреля 2021 года, правительство обещало ежедневный мониторинг.

Закон «О защите конкуренции» допускает антиконкурентные соглашения во благо потребителей и наделяет правительство правом определять необходимость таких соглашений. Этого, однако, показалось мало, и 30 декабря в закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» была срочно внесена поправка, разрешающая правительству РФ самому устанавливать предельно допустимые розничные цены на продукты первой необходимости.

Российская экономика была высоко монополизирована и до пандемии: по данным ФАС, число картелей постоянно росло, ущерб от них достигал 1,5–2% ВВП ежегодно, цены на торгах в случае картелей завышались на 30% от начальной, а в списке потерпевших от тендерных сговоров оказывались многие федеральные ведомства, включая силовые. Сейчас тенденция может усилиться: развитие конкуренции, считавшееся одним из приоритетов госполитики, все отчетливее уступает место антикризисным мерам.