«Процесс ради процесса сейчас никому не нужен»
Представители топовых юридических фирм — о тенденциях в области экономических споров
“Ъ” поговорил с топовыми представителями российского рынка юридических услуг о законодательных изменениях, повлиявших на судебную практику текущего года, тенденциях в области экономических споров и спросе клиентов на комплексную защиту.
—В последний год под влиянием экономических и административных факторов правоотношения в бизнесе обострились. Расскажите, какие типы корпоративных и коммерческих конфликтов определили тенденции в спросе клиентов на судебные споры. Что изменилось в судебных спорах за этот период?
Галина Акчурина, партнер, налоговое и юридическое консультирование KPMG в СНГ:
— Последние 18 лет я специализируюсь на предупреждении и урегулировании налоговых споров, поэтому буду прежде всего говорить о них, а также о спорах предпринимателей в связи с налогами. Изменения в налоговом законодательстве и правоприменительной практике существенно повлияли не только на сами налоговые споры, но и на споры между хозяйствующими субъектами в связи с налогами.
Главный тренд этого года — попытка найти баланс интересов бюджета и бизнеса в делах по обвинениям в налоговых злоупотреблениях (ст. 54.1 НК РФ).
Первое обвинение в этой сфере — возложение на налогоплательщиков обязанности заплатить налоги, не уплаченные третьими лицами, в связи с обвинениями самих налогоплательщиков в непроявлении должной заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов, а также исполнении сделки не тем лицом, с которым заключен договор, или лицом, не являющимся субподрядчиком или правопреемником контрагента налогоплательщика по договору.
Превалирующий в последнее время в судах пробюджетный подход к разрешению такой категории дел и связанный с этим существенный экономический удар по бизнесу привели к тому, что предпринимателей стали стимулировать компенсировать полученные таким образом налоговые потери и убытки за счет своих контрагентов, недобросовестное поведение которых привело к соответствующим налоговым доначислениям.
Как следствие, с подачи налоговых органов в контракты стали включаться налоговые оговорки, ранее нетипичные для договорной практики: заверения и гарантии «по налоговой добросовестности» и исполнению сделки собственным ресурсом (ст. 431.2 ГК РФ), возмещение потерь, наступивших в случае предъявления налоговыми органами оговоренных налоговых претензий (ст. 406.1 ГК РФ), условия об изменении цены в случае доначисления налогов в результате контрольных мероприятий (обычно НДС, акциз) и др.
К налоговым спорам, связанным с обвинениями в налоговых злоупотреблениях, добавились споры между самими хозяйствующими субъектами, вытекающие из налоговых оговорок по компенсации налоговых убытков, возмещению понесенных потерь по результатам налоговых проверок, а также споры, связанные с пересмотром цен в сделках на суммы соответствующих налоговых доначислений.
Второй тип обвинений в сфере применения антизлоупотребительной нормы (ст. 54.1 НК РФ) — обвинения в структурировании бизнеса или сделок в целях получения налоговой экономии. На эту категорию дел также сильно влияют: политика деофшоризации, пересмотр налоговых соглашений с рядом европейских государств, повышенный контроль за внутрихолдинговыми операциями и внутрихолдинговым финансированием, особенно если в сделках присутствует трансграничный элемент. Поэтому споры по определению фактического получателя дохода (при применении пониженных налоговых ставок по СИДН) и по переквалификации внутригрупповых сделок или деятельности налогоплательщиков сейчас только увеличиваются, порождая параллельные корпоративные конфликты.
Продолжает расти и количество споров по субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц с участием налоговых органов, а также дела по банкротствам, инициированным налоговыми органами. Суммы исков налоговых органов к предпринимателям по этим категориям дел также ежегодно увеличиваются.
Денис Архипов, партнер, соруководитель судебно-арбитражной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»:
Фото: Пресс-служба
Фото: Пресс-служба
— В начале пандемии было ощущение, что грядущий кризис будет особенным и принесет юристам какие-то совершенно новые, незнакомые вызовы. Однако последние полтора года показали, что ситуация в целом развивается предсказуемо, созвучно прошлому опыту. Крупный бизнес продолжает функционировать в своей парадигме, пройдя пандемию без сильных потрясений. Основной удар на себя принял малый и средний бизнес, однако здесь, как правило, речь не идет о крупных судебных конфликтах.
Я бы выделил несколько моментов, которые встречаются в нашей практике. Во-первых, налицо конкуренция судебных споров с уголовным производством: следователь и прокурор все чаще играют роль полноправных участников бизнес-конфликтов, у каждой стороны наготове в портфеле заявление о совершенном факте мошенничества с отметкой о регистрации. Редко встретишь не обремененный клубком уголовных дел корпоративный конфликт, особенно уровня bet-the company situation, когда на кону — существование компании или сохранение контроля над ней.
Во-вторых, в коммерческих конфликтах все чаще появляется новый участник — государство в том или ином статусе: регулятор, профильное министерство, банк с государственным участием, и здесь очень важно найти общий язык, чтобы защитить доверителей.
Григорий Захаров, управляющий партнер Orchards:
Фото: МКА «Мельницкий и Захаров»
Фото: МКА «Мельницкий и Захаров»
— Повышение уровня конфликтности бизнеса в России в 2021 году действительно имеет место и обусловлено рядом факторов, среди которых следует выделить выход экономики из ограничений пандемийного периода, очевидное обострение передела сфер влияния во многих отраслях экономики, а также естественный процесс смены поколений игроков. Типология конфликтов остается при этом относительно неизменной: во-первых, это споры между кредиторами и должниками с многомиллиардными суммами взысканий или попытками качественной ревизии договорных отношений, во-вторых, споры между владельцами бизнеса, направленные на смену контроля внутри компании или смену контроля за финансовыми потоками, а также споры собственно с топ-менеджерами, в-третьих, возникающие в ситуациях передела рынка споры больших игроков с самыми разными регуляторами, включая антимонопольные органы и органы в сфере охраны окружающей природной среды. Все эти направления, соответственно, формируют портфель наших поручений в сфере разрешения споров.
—Какой запрос сейчас существует у клиента? Усиливается ли, по вашему мнению, спрос клиентов на комплексную защиту — стремление доверить юридической фирме не только поручения по конкретным судебным спорам, но и решение комплексных задач, предполагающих разработку общей стратегии досудебной и судебной защиты его интересов? Почему?
Галина Акчурина:
— По моему мнению, запрос клиентов на комплексную защиту с каждым годом только растет. Побывав в серьезном налоговом споре, предприниматели по-иному начинают смотреть на структурирование сделок и бизнеса в целом, а также на налоговый комплаенс в компании.
Сейчас при структурировании сделок с иностранным элементом в проектной команде традиционно участвуют налоговые юристы, цивилисты, юристы со специализацией на вопросах таможенного регулирования и валютного контроля, а также уголовного законодательства. А из-за того что оспаривание цен в сделках между взаимозависимыми лицами участилось не только со стороны налоговых, но и таможенных, и правоохранительных органов, при планировании сделок в проектную команду традиционно привлекаются специалисты по вопросам ценообразования.
Важно понимать, что уже на стадии планирования и совершения сделок создаются «защитные файлы», которые помогают защитить законные интересы клиента при последующих проверках, проводимых органами государственной власти, включая обоснование хозяйственных целей сделок и их конкретных параметров. Поэтому вопросы планирования сделок, формирования защитных файлов на этапе согласования и заключения таких договоров, последующего сопровождения контрольных мероприятий по ним, а при необходимости — и судебной защиты, доверяются, как правило, одной фирме, если она способна собрать многопрофильную проектную команду специалистов. Это экономит время, деньги и обеспечивает сохранность информации клиентов.
Денис Архипов:
— Базово любой клиент всегда ищет справедливости, восстановления нарушенных прав. Если «препарировать» этот запрос на составляющие, то клиенты готовы оплачивать уникальную экспертизу, которая способна дать реальную ценность в виде практического результата. Процесс ради процесса сейчас никому не нужен. В последнее время мы очень редко встречаемся с запросом на стандартизованную юридическую работу, такие вопросы клиенты успешно закрывают своими силами либо при помощи нишевых юридических фирм.
Все чаще клиентам требуется помощь, как сейчас модно говорить, в «специальных ситуациях»: конфликтах, предполагающих вовлечение юристов из разных практик, с разной специализацией — например, когда «военные действия» ведутся одновременно в российских судах и за рубежом, а также в кабинете следователя и прокурора.
Здесь стоит отметить тенденцию к появлению на рынке все большего количества игроков, желающих протянуть руку помощи той или иной стороне конфликта. По факту это выливается в покупку доли потерпевшего с огромным дисконтом под обещание разделить будущую прибыль после вычета всех расходов «на войну». Как говорится, скупой платит дважды. В свою очередь, репутация, жесткие требования Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката исключают такую ситуацию в модели «доверитель—поверенный».
Григорий Захаров:
— За последние годы большой бизнес, который традиционно привлекает нашу команду на масштабные судебные проекты и специальные ситуации, качественно усилил внутреннюю компетенцию по анализу векторов и трендов судебных споров в своей отрасли, а также по превентивному реагированию на возможное масштабирование однотипных споров. Ценность взаимодействия с внешним юридическим консультантом в рамках разработки общей стратегии досудебной и судебной защиты при этом также очевидна: мы способны поддержать и развить такую стратегию своим экспертным мнением и системным взглядом со стороны с учетом опыта защиты интересов доверителей из других отраслей экономики.
—С точки зрения судебной практики чем вам особенно запомнился текущий год? Какие ключевые изменения законодательства и знаковые споры кажутся вам наиболее важными с точки зрения их влияния на практику арбитражных судов?
Галина Акчурина:
— Этот год особенно запомнится несколькими категориями дел. Во-первых, борьбой налогоплательщиков за определение действительных налоговых обязательств при обвинении в налоговых злоупотреблениях — так называемой налоговой реконструкцией.
Такой подход означает, что даже, например, при обвинении налогоплательщика в искажении сведений о фактах хозяйственной жизни или в участии в цепочке поставок «технической компании» доначисление налогов должно производиться таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом (исходя из параметров реально совершенных операций и принципа приоритета существа операции над формой) плюс штраф в размере до 40% от неуплаченной суммы налогов и соответствующие пени.
За несколько лет налоговые органы прошли путь от полного отрицания налоговой реконструкции до ее признания при отсутствии умышленной формы вины или при раскрытии параметров реальной сделки (письмо ФНС РФ от 10 марта 2021 года №БВ-4–7/3060@). Подход к налоговой реконструкции, который ФНС демонстрирует в этом письме, подтвердил и ВС РФ в деле ООО «Фирма "Мэри"» (определение от 19 мая 2021 года №309-ЭС20–23981) — среди налоговых споров текущего года это одно из наиболее прецедентных дел.
Во-вторых, в 2021 году значительное место по-прежнему занимают споры по переквалификации промышленного оборудования и некапитальных сооружений в объекты недвижимого имущества для целей обложения налогом на имущество организаций (и это несмотря на позицию ВС РФ по делу «Лесозавод-25», где подобная переквалификация уже была признана незаконной). В 2021 году СКЭС ВС РФ в определении от 17 мая 2021 года по делу №А32–5670/2019 ООО «Юг-Новый век» повторно подтвердил и развил позицию о необходимости прежде всего классифицировать объекты по правилам бухгалтерского учета и ОКОФ, не допуская отнесения промышленных машин и оборудования с самостоятельными кодами ОКОФ к единому объекту недвижимости.
В-третьих, самая главная тенденция этого года — изменение толкования норм НК не в пользу налогоплательщика и придание им обратной силы. Особенно активно такая практика стала применяться в отношении акцизов, НДПИ.
Крайне негативное влияние на судебную практику имеет решение ВС РФ от 27 июля 2021 года (дело №АКПИ21–416) об оспаривании ряда писем Минфина РФ, в том числе от 11 марта 2020 года № 03–13–12/19201. Мы ждем разрешения этого принципиального спора.
Отход от базовых принципов налогообложения, включая обязанность толковать все неустранимые противоречия и неясности норм НК РФ в пользу налогоплательщика, недопустимость придания обратной силы толкованиям, ухудшающим положение налогоплательщика, создает опасную нестабильность в сфере налогового регулирования и уже привел к банкротству ряда независимых компаний, занимавшихся хранением и реализацией нефтепродуктов.
Денис Архипов:
— На мой взгляд, нельзя оценивать текущий 2021 год в отрыве от предыдущего, когда нас настиг «черный лебедь». С точки зрения изменений закона это мораторий на банкротство, даже шире — меры господдержки, которые позволили избежать лавины банкротств в прошлом году. Опасения, что мораторий лишь отложит волну банкротств, пока не оправдались: по итогам первого полугодия 2021 года количество введенных процедур банкротства оказалось почти на 20% меньше, чем в докризисном 2019 году.
С точки зрения судебной практики я отмечу не конкретное дело, а упорядоченный Верховным судом механизм субординации требований кредиторов, который дал возможность понижать очередность удовлетворения требований отдельных кредиторов, аффилированных с должником. Еще два года назад такие требования выглядели внешне безупречно и предоставляли бенефициару должника уникальную возможность управлять процедурой банкротства, вопреки интересам добросовестных кредиторов.
Григорий Захаров:
— В первую очередь следует отметить важнейший с точки зрения влияния на судебную практику Пленум Верховного суда РФ по вопросам применения антимонопольного законодательства, в котором, в частности, уделено внимание вопросам взыскания убытков вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Институт взыскания таких убытков нормативно предусмотрен достаточно давно, но примеры его применения до последнего времени случались редко, и соответствующие положения Пленума призваны перезапустить судебную практику по данной категории. При этом если в резонансных спорах по искам коммерческих банков к крупнейшим операторам мобильной связи доказательственная база истцов скорее не позволяет рассчитывать на релевантные взыскания, то иск «Башнефть-Полюс» к «Варандейскому терминалу» на 9,2 млрд руб. имеет высокие шансы стать первым большим успешным кейсом по взысканию «антимонопольных убытков».
Высокие правоприменительные перспективы содержит нормативная новелла о том, что с начала 2021 года цифровая валюта включается в состав имущества должника при его банкротстве, тогда как ранее судебная практика единого подхода не выработала. Новое регулирование этого вопроса имеет важное значение для пополнения конкурсной массы должников (особенно — физических лиц) и минимизирует возможность причинить вред кредиторам.
Из конкретных правоприменительных решений следует выделить достигнутую определенность в вопросе о недопустимости понижения требований кредиторов в рамках дел о банкротстве физических лиц — так, сразу в двух определениях Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ безоговорочно пришла к выводу о неприменимости ранее принятого обзора в части вопросов понижения требований кредиторов.
—Какой спор или группу споров из собственной практики 2021 года вы можете отметить в качестве значимых?
Галина Акчурина:
— В этом году в своей практике мы защищали налогоплательщиков по всем категориям дел, которые являются сейчас практикообразующими. Основной объем налоговых доначислений (более 80%) мы снимали на досудебной стадии в связи с подтверждением права налогоплательщика на определение действительных налоговых обязательств.
Среди других успешных проектов: обоснование права налогоплательщика на применение «сквозного подхода», когда ему традиционно отказали в применении СИДН с Кипром (крайне редкая сейчас победа в аналогичных спорах). Доказывание отсутствия фактов дробления бизнеса, вменяемых крупным налогоплательщикам в связи с их взаимоотношениями с взаимозависимыми лицами на спецрежимах. Успешная защита прав налогоплательщика в споре по переквалификации движимого имущества в недвижимое на досудебной стадии. И, конечно, защита физического лица от налоговых доначислений по доходам, сведения о которых получены налоговым органом по результатам первого межстранового автоматического обмена информацией. Также традиционно продолжаем защищать интересы инвесторов по налоговым льготам, оберегая их законные ожидания от нестабильности правоприменительной практики. Спасибо определению ВС РФ от 20 сентября 2021 года по делу «Северстали», очень своевременному и справедливому.
Денис Архипов:
— Я бы выделил, скажем так, новую подкатегорию споров — это корпоративные споры, усложненные семейным элементом: бракоразводным процессом или наследством. Коронавирус, который становился причиной смерти бенефициаров бизнеса, равно как и завершение жизненного пути по естественным причинам, дал начало нескольким крупным корпоративным конфликтам за последний год. Везде мы наблюдаем, что после смерти бенефициаров остается запутанный клубок неурегулированных отношений с партнерами, супругой, гражданской женой и наследниками. Как юрист, я бы настоятельно рекомендовал предпринимателям задумываться о смерти при жизни. Тем более что в этом году в законодательство ввели долгожданный институт прижизненных личных фондов. Это рабочий институт, который тем не менее требует тонкой настройки в плане налогообложения. Соответствующий законопроект сейчас разрабатывается в Минфине.
Еще один интересный кейс из практики — это защита интересов наших коллег, консультантов IMC Montan, в весьма значимом для индустрии консалтинговых услуг деле.
Суть конфликта заключалась в попытке привлечь внешнего консультанта к ответственности за действия заемщика. Нам удалось доказать невиновность консультанта. А вот в случае проигрыша мог быть создан опасный прецедент, позволяющий банкам перекладывать свои коммерческие риски на консультантов.
Григорий Захаров:
— Наиболее интересной задачей в нашей практике последнего года оказались поручения по расторжению долгосрочных арендных контрактов по основаниям ст. 451 ГК РФ: распространение коронавирусной инфекции и связанные с этим ограничительные меры существенным образом изменили экономику многих контрактов, абсолютное большинство арендодателей показали себя разумно гибкими и договороспособными, а инструмент расторжения по основанию существенного изменения обстоятельств оказался востребован в ситуациях неоправданно жесткой, граничащей со злоупотреблением правом позиции собственников крупных торговых центров и помещений под продовольственный ритейл.
Также мы реализовали резонансный проект по взысканию убытков с топ-менеджера крупной корпорации, завершившийся заключением исполненного к настоящему времени мирового соглашения, по которому бывший руководитель компенсировал нашему доверителю беспрецедентную сумму — почти 1,7 млрд руб.
Кроме того, в августе этого года с участием наших адвокатов был рассмотрен первый спор из комплекса дел, в рамках которых крупные коммерческие банки пытаются взыскать с четырех ведущих операторов связи убытки вследствие нарушения антимонопольного законодательства с общим объемом требований более 5 млрд руб.: на текущий момент арбитражный суд отказал КБ «Ренессанс Кредит» в таком взыскании с ПАО МТС в полном объеме, но основные баталии операторов с банками, очевидно, еще только впереди.
Отдельная история — споры вокруг Natura Siberica: слабое нормативное регулирование, отсутствие релевантной судебной практики и изначально многовекторная конфигурация интересов образовали уникальную правоприменительную ситуацию, которая далека от завершения, но уже сейчас сформировала набор тем для нескольких диссертационных исследований на стыке наследственного и корпоративного права, гражданского и арбитражного процесса.