Побег с препятствиями
Как и кому иностранцы могут передать бизнес в России
На фоне введения против РФ жестких санкций, связанных с военными действиями на Украине, ряд иностранных компаний заявил об уходе из страны, приостановке или «передаче» бизнеса. “Ъ” обсудил с юристами, что может под этим подразумеваться, какие правовые механизмы существуют и могут ли иностранцы заранее создать условия для возврата на российский рынок.
Фото: Олег Харсеев, Коммерсантъ
Фото: Олег Харсеев, Коммерсантъ
После начала военной операции на Украине о приостановке работы в России или полном уходе объявили очень многие международные компании, каждый день в списке отказников появляются новые названия. Некоторые при этом уточнили, что планируют «передать российский бизнес».
В частности, 15 марта британская табачная компания Imperial Brands (бренды Davidoff, Richmond и Gitanes) пояснила, что «начала переговоры с российским юридическим лицом о передаче бизнеса в России», примет меры по сохранению «непрерывной работы» предприятия и продолжит выплачивать зарплату сотрудникам «вплоть до завершения всех процессов передачи».
Об уходе из РФ заявила и British American Tobacco (BAT, бренды Dunhill, Lucky Strike и Rothmans): «Мы начали процесс быстрой передачи нашего российского бизнеса в полном соответствии с международным и местным законодательством. Мы продолжим выплачивать заработную плату 2500 сотрудникам и сделаем все возможное, чтобы у них была работа в будущем». Как выяснил “Ъ”, управлять бизнесом будет дистрибутор и давний партнер BAT — ГК СНС, которая обещает сохранить производство и поставки на прежнем уровне.
Philip Morris International 24 марта сообщила, что рассматривает варианты реструктуризации, включая возможную передачу активов. О поиске нового владельца для российского бизнеса 28 марта объявила и голландская пивоваренная компания Heineken.
Под передачей бизнеса обычно подразумевается любая сделка, влекущая переход права собственности на акции, доли, активы, говорит партнер адвокатского бюро КИАП Антон Самохвалов. Основной способ — продажа доли или акций юрлица, через которое иностранный бизнес осуществляет свою деятельность в РФ, добавляет юрист «КСК Групп» Александр Шарапов. Таким образом, из структуры управления российской компании выводятся лица, имеющие отношение к так называемым недружественным странам, уточняет юрист, а также иностранные собственники бизнеса «хеджируют репутационные потери от сотрудничества с РФ». По словам управляющего партнера «РИ-консалтинга» Елены Гладышевой, речь может идти как о полной продаже, так и о снижении доли иностранного участника до миноритарной.
Номинальные риски
Если цель выхода — чисто репутационная или связанная с санкциями, можно передать акции (долю) номинальному или дружественному лицу. Руководитель проектов АБ «S&K Вертикаль» Алина Хамматова поясняет, что в таком случае формальные юридические связи между российской компанией и иностранным лицом прекращаются, однако «с учетом степени влияния на номинального владельца иностранное лицо сохраняет возможность руководить деятельностью общества».
Этот механизм хорошо известен и понятен российскому бизнесу, поскольку много лет использовался в ответ на западные санкции. «У бизнесменов в РФ есть опыт, когда они "подвешивали" активы на лица, которые не подпадали под санкции,— поясняет управляющий партнер Lenar Wealth Management Ленар Рахманов.— Первая волна таких "передач" была еще в 2014 году».
По мнению управляющего партнера юрфирмы «Генезис» Артема Денисова, в большинстве случаев решение зарубежных компаний о передаче активов «объясняется давлением» и у них действительно «есть желание усидеть на двух стульях, то есть формально уйти, но сохранить бизнес». Поэтому, полагает юрист, «вероятно, они будут искать варианты анонимного владения».
Однако передача актива номинальному владельцу несет большие риски и может иметь «непредсказуемые последствия», предупреждают юристы. «Номинал» может умереть или потерять дееспособность, да и просто начать уводить активы. Сделки по передаче активов могут быть признаны недействительными как притворные, а самому бенефициару будет трудно подтверждать свой статус в том числе для получения корпоративных кредитов, также есть и налоговые риски, перечисляет Антон Самохвалов: «Для уменьшения каждого риска есть свои инструменты, но любая искусственная конструкция влечет возникновение таких опасностей. Бенефициарам придется искать баланс».
Пути выхода
Если российская компания организована в форме ООО (по словам Антона Самохвалова, в основном именно так создавались дочерние структуры иностранных инвесторов в РФ), возможен простой «выход из общества». «При выходе из общества участнику должна быть выплачена действительная стоимость его доли в уставном капитале или с его согласия может быть выдано в натуре имущество такой же стоимости»,— уточняет Александр Шарапов.
Действительная стоимость доли по ст. 23 закона об ООО определяется на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате выхода. Однако с выплатой вышедшему иностранному участнику могут быть сложности, если у ООО открыт счет в банке, который попал под санкции, а у вышедшего участника-нерезидента нет счета в РФ, предупреждает партнер Delcredere Денис Юров.
Алина Хамматова в качестве возможного механизма передачи бизнеса называет «создание новых юрлиц в офшорах и продажу им долей участия в российских организациях»: «Участие в управлении через офшоры делает затруднительным раскрытие конечных бенефициаров бизнеса при сохранении корпоративного контроля». Кроме того, можно реорганизовать компанию через выделение нового юрлица, в которое будут переданы часть или большинство активов, отмечает Елена Гладышева.
Еще один вариант — передача бизнеса менеджменту. Госпожа Гладышева поясняет, что у ряда компаний и так были опционы для поощрения топ-менеджмента через возможность получения долей и статуса участника при достижении определенных показателей. Теперь, полагает юрист, опционы могут быть реализованы.
Обратный билет
Более надежным, по мнению юристов, выглядит вариант реального выхода с подключением правового механизма возвращения. Так, одновременно с продажей доли можно заключить договор опциона обратного выкупа при наступлении определенных условий, уточняет Денис Юров.
«Опцион позволяет его держателю в любой момент оформить покупку доли в компании, не привлекая для этого лицо, выдавшее опцион»,— поясняет руководитель практики разрешения споров Savina Legal Артем Баринов. По его мнению, механизм будет наиболее привлекателен для иностранных бенефициаров, рассчитывающих получить назад активы, «когда в РФ вернется возможность вести бизнес».
Вместо опциона одновременно с продажей акций можно подписать корпоративный договор с покупателем. Но это более рискованно, полагает Денис Юров, поскольку корпоративный договор с бывшим акционером не исключает риск продажи акций новым владельцем в пользу иных лиц. Согласно ст. 67.2 ГК РФ, оспорить сделку, заключенную в нарушение корпоративного договора, можно лишь, если новый покупатель акций (доли) знал об этом нарушении. Еще одним вариантом может быть заключение договора репо (продажа акций с обязательством обратной их продажи через определенный срок), добавляет господин Юров.
Наконец, иностранный владелец может не продавать долю в российском предприятии, а лишь передать исполнительные полномочия управляющей компании, предлагает Алина Хамматова. Тем самым иностранное лицо отстранится от непосредственного управления российским бизнесом. Однако корпоративное участие иностранного лица сохраняется (через владение долями или акциями), что, по мнению госпожи Хамматовой, не решает задачу «разрушения формальных юридических связей с Россией».
Смутная доля
Осложняет анализ правовых механизмов выхода иностранцев из бизнеса в России постоянно обновляющееся регулирование, открыто призванное этому помешать. Так, по указу президента РФ №81 от 1 марта принято постановление правительства №295 от 6 марта (вступило в силу 7 марта), требующее получать разрешение правительственной комиссии по контролю за иностранными инвестициями на совершение сделок резидентами РФ с иностранными лицами, которые связаны с недружественными странами. Согласовывать требуется, в частности, сделки по отчуждению ценных бумаг и недвижимости. Юристы говорят, что первые случаи выдачи разрешений уже есть, но конкретных компаний не называют.
Денис Юров подчеркивает, что все варианты передачи бизнеса с переходом права собственности на акции подпадают под согласование с правкомиссией, если иностранное лицо связано с недружественной страной. «Необходимо получать предварительное одобрение любых сделок, которые связаны с приобретением акций»,— подтверждает Алина Хамматова.
В отношении необходимости согласования отчуждения доли в ООО мнения юристов расходятся. Если следовать букве новых правил, разрешение правкомиссии требуется только для сделок с акциями, говорит Елена Гладышева, а согласовывать продажу доли в ООО по-прежнему нужно лишь в случае, если организация относится к стратегическим (по закону об иностранных инвестициях в стратегические предприятия). «Формально доли в ООО не являются ценными бумагами, следовательно, можно сделать вывод, что на них требование не распространяется,— соглашается Денис Юров.— Косвенно это подтверждают разъяснения Федеральной нотариальной палаты (ФНП)». 16 марта ФНП сообщила на своем сайте о новом порядке удостоверения сделок по отчуждению недвижимости или ценных бумаг, где одной из сторон выступает нерезидент. Из разъяснений следует, что если страна гражданства заявителя входит в перечень недружественных, нотариус должен запросить у заявителя разрешение правкомиссии на сделку. При этом, уточняется на сайте ФНП, «описанный порядок не касается оформления наследственных прав, сделок по отчуждению долей в уставном капитале ООО, а также выдачи доверенностей».
Однако Алина Хамматова допускает, что использование в перечне одобряемых сделок термина «ценные бумаги» является «следствием несовершенства законодательной техники», поскольку в п. 5 постановления №295 (содержание заявления в правкомиссию) помимо акций упоминаются доли в хозяйственном обществе. В связи с этим, по мнению госпожи Хамматовой, сделки с долями в ООО тоже потребуют разрешения правкомиссии.
Логика работы правкомиссии при этом остается загадкой. «В заявлении на согласование должна указываться цель сделки, но критериев, по которым правкомиссия будет оценивать ее, не установлено»,— обращает внимание Александр Шарапов. Он полагает, что сделку будут проверять на предмет того, «наносит ли она вред интересам РФ». По мнению Елены Гладышевой, согласование «будет зависеть от степени риска наступления негативного последствия выхода иностранного участника для компании в целом и ее сотрудников». «При сохранении цели обеспечения стабильности и функционирования бизнеса в РФ», считает она, разрешения будут получены «достаточно быстро и без препон со стороны государства».
Алина Хамматова уверена, что обойти согласование будет невозможно: «Налоговые органы, депозитарии, нотариусы уже уведомлены о порядке совершения сделок. Им предоставлены внутренние инструкции». «Без получения разрешения выход иностранного инвестора не зарегистрируют ни реестродержатель (для АО), ни налоговая (для ООО)»,— согласна Елена Гладышева. К тому же, если продать акции без согласования все-таки удастся, сделка может быть признана недействительной, уточняет Александр Шарапов. «Такой риск с последующим пороком титула покупателям не нужен»,— подчеркивает Антон Самохвалов.
Однако сохранение бизнеса в РФ может быть связано с дополнительными рисками, причем не только внешними. Так, 22 марта РБК сообщил, что РСПП предложило Минэкономики «для защиты национальных интересов» ограничить права иностранных акционеров российских стратегических предприятий и компаний с госучастием, а также тех обществ, в которых последние владеют 20% и более.
В частности, союз предлагает лишить нерезидентов права требовать проведения внеочередного собрания акционеров, не учитывать их голоса на собрании, не давать им право требовать выкупа акций при реорганизации общества или делистинге, разрешить обществу отказаться от выплаты им дивидендов. При этом, по мнению РСПП, можно предусмотреть механизм, при котором ЦБ или правкомиссия будут делать исключения для иностранцев из конкретных стран.
Против идеи уже выступила Ассоциация профессиональных инвесторов, заявив, что ее реализация будет означать долгосрочную потерю российским рынком доверия всех типов инвесторов и не будет способствовать финансовой стабилизации, в отличие от ограничений на вывод капитала.