Бумаги в камне

Новогодним подарком парламента и президента инвесторам стал "жилищный пакет" законов. Он напрямую касается фондового рынка, поскольку меняет правила об ипотеке, ипотечных ценных бумагах и определяет порядок госрегистрации прав на недвижимость, составляющую ПИФы. Однако спешка, с которой принимались законы, чревата серьезными правовыми коллизиями.

Без нотариуса

Поправки в Гражданский кодекс (ГК) РФ и закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" отменяют обязательное нотариальное удостоверение договоров об ипотеке. Это меняет порядок оформления закладной: если раньше листы закладной нумеровал и скреплял печатью нотариус, то теперь это будет делать госрегистратор. Меняется также порядок внесения изменений в закладную. В прежней редакции закон об ипотеке разрешал изменять предмет ипотеки либо размер обеспечения только в случае частичного исполнения должником своих обязательств. Для этого заключалось специальное соглашение, удостоверяемое нотариусом, которое либо становилось частью закладной, либо предусматривало аннулирование старой и выдачу новой бумаги. Теперь должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной вправе изменять ее условия без ограничений, а соглашение об этом должно пройти госрегистрацию, осуществляемую бесплатно в течение одного дня.

Отмена обязательного нотариального удостоверения уже вызвала противоречие в порядке госрегистрации ипотеки. Когда договор об ипотеке удостоверял нотариус, для госрегистрации ипотеки достаточно было заявления одной из сторон — залогодателя либо залогодержателя. Сейчас это правило сохраняется в законе об ипотеке только для тех, кто удостоверит договор у нотариуса в добровольном порядке. Тем же, кто захочет обойтись без нотариуса, для госрегистрации ипотеки придется подавать совместное заявление — это должно защитить от ошибок и мошенничества. Это требование появилось в законе об ипотеке. А в законе о госрегистрации сохранилась старая запись, разрешающая регистрировать ипотеку по заявлению одной из сторон договора. Возникшая коллизия в принципе разрешима: по общему правилу действовать должна более "свежая" норма, то есть статья закона об ипотеке, тем более что этот закон имеет приоритет. Регистраторам, однако, потребуются методические указания, до появления которых практика может складываться по-разному, порождая споры.

Так, предположим, что ипотеку зарегистрируют по заявлению только одной стороны договора, не удостоверенного у нотариуса. Затем требование, обеспеченное этой ипотекой, будет включено в ипотечное покрытие, под которое выпустят ипотечные ценные бумаги. А спустя несколько лет госрегистрация ипотеки будет признана незаконной, договор об ипотеке — ничтожным (срок исковой давности составляет десять лет с момента начала исполнения сделки). Кредит, не погашенный заемщиком, потеряет обеспечение, из ипотечного покрытия это требование придется исключить. Чтобы подобных споров избежать, лучше регистрировать ипотеку по совместному заявлению сторон договора.

Без конкурса

В отношении облигаций с ипотечным покрытием, во-первых, снимается ряд ограничений для их эмитентов, во-вторых, ипотечное покрытие исключается из конкурсной массы в случае банкротства эмитента, а в-третьих, появляется порядок реализации ипотечного покрытия в случае банкротства эмитента облигаций.

Банки и ипотечные агенты столкнулись с общими для хозяйственных обществ ограничениями на выпуск облигаций. Пункт 2 статьи 102 ГК, аналогичные нормы законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью привязывают выпуск облигаций к размеру уставного капитала либо обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами. Без такого обеспечения облигации можно выпустить не ранее третьего года существования общества. В случае с ипотечными облигациями привязка к уставному капиталу неоправданна, поскольку эти бумаги обеспечены залогом ипотечного покрытия. Однако ипотечное покрытие формально тоже не позволяло выпускать облигации, поскольку оно не предоставлялось третьими лицами, как того требовал закон, а должно было формироваться самим эмитентом. Теперь в законы внесена поправка, снимающая неоправданные ограничения для выпуска ипотечных облигаций.

Поправки в закон "Об ипотечных ценных бумагах" расширяют возможности эмитировать несколько выпусков облигаций под залог одного и того же ипотечного покрытия. Эмитент сам будет решать, ограничивать или нет количество выпусков облигаций, устанавливать ли очередность исполнения обязательств по ним. Очередность означает, что до полного погашения облигаций предыдущей очереди выплаты по облигациям последующих очередей производиться не будут.

Ряд новелл защищают владельцев облигаций. Так, в законе была норма, которая разрешала включать в ипотечное покрытие требование, подтвержденное не подлинной закладной, а ее копией. Это позволяло включать одно и то же требование в разные ипотечные покрытия. Теперь эта норма исключена. Конкретизируются и виды облигаций: появляются жилищные облигации, ипотечное покрытие которых должно целиком состоять из требований, обеспеченных залогом жилых помещений. Важно, что только в такое ипотечное покрытие не могут входить требования, обеспеченные залогом незавершенки. В остальных случаях незавершенка допускается.

Но главное — в случае банкротства эмитента ипотечное покрытие исключается из конкурсной массы. Это актуально в случаях, когда эмитентом облигаций выступает банк, деятельность которого, в отличие от специализированного ипотечного агента, многопрофильна. Впервые правило появилось в законе "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (эта поправка вступила в силу 26 ноября 2004 года), но для того, чтобы правило заработало, требовалось изменить законы "Об ипотечных ценных бумагах" и "О несостоятельности (банкротстве)". Теперь сделано и это. Кроме того, в законе "Об ипотечных ценных бумагах" появился порядок удовлетворения требований владельцев облигаций при банкротстве эмитента: требования включаются в отдельный реестр и удовлетворяются за счет средств, полученных от реализации ипотечного покрытия. Конкурсный управляющий выбирает способ реализации: либо замену эмитента, то есть продажу ипотечного покрытия целиком с передачей покупателю всех обязанностей по погашению облигаций, либо продажу ипотечного покрытия по частям и выплату полученных денег владельцам облигаций. Если денег не хватит, владельцы облигаций вправе получить недостающее из конкурсной массы.

Решены, однако, не все проблемы. Ипотечное покрытие неоднородно, в нем есть как требования, обеспеченные ипотекой, так и деньги, уплачиваемые в погашение этих требований. Требования учитываются спецдепозитарием, а про обособление денег на спецсчетах закон ничего не говорит. И до тех пор, пока вопрос о спецсчетах не решат ФСФР и ЦБ, исключить ипотечное покрытие из конкурсной массы будет практически невозможно. Другая недоработка закона в том, что порядок реализации ипотечного покрытия распространяется только на случаи банкротства эмитента.

Но может случиться так, что эмитент банкротом не признан, но платить по облигациям перестал. Тогда надо обращать взыскание на ипотечное покрытие, залогом которого обеспечены облигации, однако сам закон "Об ипотечных ценных бумагах" порядок обращения взыскания не регулирует, отсылая к закону об ипотеке. Однако закон об ипотеке регулирует только обращение взыскания на недвижимость, осуществляемое залогодержателем недвижимости через суд. К владельцам облигаций этот порядок никакого отношения не имеет, поскольку они являются не залогодержателями самой недвижимости, а залогодержателями вторичных прав на нее. То есть чтобы реализовать ипотечное покрытие и получить деньги, нужно обязательно признавать эмитента банкротом. И если у банка, переставшего платить по облигациям, ЦБ вправе оперативно отозвать лицензию, что наверняка повлечет банкротство, то для признания банкротом ипотечного агента придется судиться.

Без имени

Изменения в закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" окончательно запутали ситуацию с ипотечными сертификатами участия. Ипотечный сертификат участия (ИСУ) удостоверяет долю в праве общей собственности на ипотечное покрытие, конструкцию называют "долевые права на долговые права". Управляет покрытием управляющая компания, выдающая ИСУ, при этом учреждают доверительное управление сами же покупатели ИСУ в момент покупки ценной бумаги. Логику конструкции понять трудно: по идее первичен банк, выдавший ипотечный кредит и являющийся залогодержателем. Но потом требование по кредиту каким-то образом оказывается у управляющей компании в составе ипотечного покрытия (банк доверительное управление не учреждает, он просто выходит из игры). Механизм перехода прав в этой цепочке закон не объясняет.

Зато теперь в закон об ипотеке вносится норма (пункт 11 статьи 22) о том, что владельцы ИСУ регистрируются в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) как залогодержатели недвижимого имущества, которое обеспечивает требования, составляющие ипотечное покрытие. При этом куда-то исчезает банк, который выдал ипотечный кредит, заключил с заемщиком договор и неизбежно зарегистрирован в ЕГРП в качестве залогодержателя (без госрегистрации договор об ипотеке просто не вступит с силу). Кроме того, закон "Об ипотечных ценных бумагах" сделал владельцев ИСУ долевыми собственниками ипотечного покрытия, состоящего из прав требования (не из недвижимости), а теперь они должны регистрироваться как залогодержатели объектов недвижимости.

Общие правила требуют, чтобы при госрегистрации ипотеки в ЕГРП подробно обозначался предмет ипотеки, требование, которое ипотека обеспечивает, залогодатель и залогодержатель. В случае с ИСУ все иначе: залог недвижимого имущества, обеспечивающего требования, входящие в ипотечное покрытие, регистрируется в ЕГРП обобщенно по заявлению управляющего ипотечным покрытием. Нет никакой связи между ИСУ и правом залога на конкретный объект недвижимости. Данные о владельцах ИСУ в ЕГРП тоже не указываются, а устанавливаются на основании данных лицевых счетов в реестре владельцев ИСУ и счетов депо владельцев ИСУ. Очевидно, что столь специфическая госрегистрация не сделает владельцев ИСУ полноправными залогодержателями недвижимости, не закрепит залоговое право каждого владельца ИСУ на конкретный объект, то есть получится квазирегистрация квазизалога.

Конструкция напоминает известный "Дом, который построил Джек": сразу все владельцы ИСУ становятся залогодержателями сразу всех объектов недвижимости, залоговые права на которые составляют ипотечное покрытие, которое находится в общей долевой собственности владельцев ИСУ. При этом все риски по ипотечным кредитам несут владельцы ИСУ — банки всякую ответственность с себя снимают.

Если кредиты погашаться не будут, то порядок обращения взыскания на ипотечное покрытие понять просто невозможно. По закону "Об ипотечных ценных бумагах" обращать взыскание на недвижимость должен доверительный управляющий ипотечным покрытием, однако управляющая компания не является залогодержателем недвижимости. Таковыми в ЕГРП зарегистрированы владельцы ИСУ, однако на практике и они не смогут обратить взыскание. В ипотечном покрытии все залоги обезличиваются, с конкретным объектом недвижимости каждый ИСУ не связан, то есть владельцам ИСУ надо умудриться действовать всем "колхозом". Заемщику же придется отвечать не перед одним залогодержателем, а перед множеством.

Без правообладателя

Похожие вопросы о госрегистрации, а также о статусе управляющей компании возникают в связи с недвижимостью, составляющей ПИФы. Изменения в законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определили порядок госрегистрации прав на эту недвижимость. Долевыми собственниками, регистрируемыми в ЕГРП, станут владельцы инвестиционных паев ПИФа, при этом ни имена (наименования) пайщиков, ни размеры их долей в праве общей собственности в ЕГРП указаны не будут. Таким образом, это опять не госрегистрация "полноценного" права собственности на недвижимость, а квазирегистрация суррогатных прав.

Все заявления о госрегистрации прав, а также сделок с этой недвижимостью должна подавать управляющая компания, в доверительном управлении которой находится ПИФ. При этом регистрацию в ЕГРП самой управляющей компании закон о госрегистрации не предусмотрел, тем более что пайщики ПИФа могут управляющую компанию поменять. ГК, однако, требует, чтобы передача недвижимости в доверительное управление обязательно регистрировалась в ЕГРП. Закон о госрегистрации тоже исходит из того, что правами в отношении недвижимости обладает только тот, кто зарегистрирован в ЕГРП. Только такому правообладателю выдадут свидетельство о госрегистрации прав на недвижимость, только по его заявлению зарегистрируют переход прав на недвижимость при совершении с ней сделки.

С точки зрения ЕГРП правообладателями являются только пайщики ПИФа. Управляющая компания, в ЕГРП не зарегистрированная, правообладателем рассматриваться не будет, поэтому покупателям недвижимости грозят проблемы с госрегистрацией. Если управляющая компания продаст недвижимое имущество, составляющее ПИФ, то покупателю могут просто отказать в госрегистрации права собственности на покупку.

Похожий случай в судебной практике был. Посредник (комиссионер) продал по поручению собственника недвижимое имущество, после чего вместе с покупателем подал заявление о госрегистрации перехода прав на недвижимость. Регистрация состоялась, но суд признал ее незаконной: по закону о госрегистрации подать заявление мог только собственник, зарегистрированный в ЕГРП. Это дело вошло в обзор судебной практики (информационное письмо президиума Высшего арбитражного суда от 17 ноября 2004 года), став рекомендацией нижестоящим судам.

Квазикорпоративные структуры — ИСУ и ПИФы — роднит общая проблема: для них вводится новый вид госрегистрации прав на недвижимость, не согласующийся с общими правилами. И плохо не то, что новый вид появился, а то, что в общем виде он нигде четко не описан. Есть разрозненные нормы, помещенные в разные законы и друг другу противоречащие. Как эти нормы будут применяться на практике, предугадать очень сложно.