Верховный суд РФ (ВС) впервые на уровне экономколлегии рассмотрел спор о картеле (антиконкурентном соглашении) между участниками рынка, упростив его доказывание для антимонопольного органа. Наличие сговора может быть признано по нескольким формальным признакам и косвенным обстоятельствам, и даже согласованный ФАС договор конкурентов о сотрудничестве не гарантирует защиту от претензий. Юристы говорят, что позиция ВС вкупе с недавним решением Конституционного суда РФ (КС) «ужесточает подход к картелям». Теперь бизнесу будет сложнее доказать правомерность своих действий на торгах, особенно если цена контракта в ходе аукциона снижается незначительно.
Фото: Александр Миридонов, Коммерсантъ
Фото: Александр Миридонов, Коммерсантъ
Тесные отношения для пользы дела
ВС рассмотрел спор о том, что считать картелем. В июле 2020 года Управление ФАС (УФАС) по Новосибирской области признало ООО «Радиационная техника» и ООО «Сибмер» нарушившими ст. 11 закона «О защите конкуренции» (запрещает ограничивающие конкуренцию соглашения на одном товарном рынке). По мнению ведомства, компании заключили и реализовали антиконкурентное соглашение с целью обеспечить «победу определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов».
УФАС ссылалось в том числе на совпадение фактического адреса компаний, идентичные IP-адреса для действий в системе «банк—клиент», наличие взаимных банковских переводов, перекрестные совмещения единовременной работы сотрудников. Еще одним доказательством сговора управление сочло заключение фирмами договора о техническом сотрудничестве от 1 июля 2017 года (был согласован ФАС РФ). По нему «Радиационная техника» и «Сибмер» договорились, помимо прочего, совместно участвовать в торгах на выполнение работ по комплексному техобслуживанию оборудования лучевой терапии и другой медицинской техники, по поставке и утилизации радионуклидных источников для гамма-аппаратов.
Компаниям выдали предписание прекратить нарушение, они обжаловали его сначала в ФАС, а затем обратились в суд. Фирмы в суде поясняли, что целью договора были своевременное и качественное исполнение госконтрактов, а также разработка и создание новых импортозамещающих товаров. В итоге арбитражные суды трех инстанций встали на сторону компаний, решив, что картельный сговор не доказан.
Техническое сотрудничество фирм было признано «допустимым, направленным на разработку новых товаров» и получение их покупателями «преимуществ в виде экономии бюджетных средств в случае замещения импортного оборудования».
В частности, благодаря этому сотрудничеству Росздравнадзор в апреле 2022 года зарегистрировал медицинское изделие «Комплекс гамматерапевтический Bhabhatron-П».
В целом, по мнению судов, «тесные деловые отношения между юрлицами не являются препятствием для их совместного участия в торгах», а ведомство не обосновало, каким образом такое совместное участие ограничивает конкуренцию. Использование же «единой инфраструктуры, наличие между компаниями финансовой и кадровой взаимосвязи» еще «не говорят о нарушении антимонопольного запрета». При этом УФАС не установлено необычного поведения компаний на аукционах, его направленности на «осуществление единой стратегии» или отсутствия «разумных экономических мотивов», говорится в судебных актах.
Неконкурентная модель поведения
Ведомство оспорило эти решения в ВС. Оно настаивало, что в закупочных процедурах «прослеживается определенная модель поведения», при которой в каждом аукционе участвовали обе компании и, «формально выступая конкурентами, уступали победу друг другу по максимально возможной цене». Это, считает УФАС, «форма реализации антиконкурентного соглашения», позволяющая поддерживать цену на торгах «в отсутствие конкурентной борьбы между участниками». Такое поведение компаний ведомство не считает «экономически обоснованным», поскольку оно не объясняет «пассивного поведения участников на торгах, выраженного в отказе от подачи ценовых предложений при подаче заявки». По этим основаниям дело передали в экономколлегию ВС, которая поддержала антимонопольный орган.
ВС посчитал, что суды не дали должной оценки доводам УФАС об одинаковой модели поведения компаний, в том числе о «видимости конкурентной борьбы» и минимальном снижении цены (чаще всего на 0,5–1%) на торгах, где участвовали только две эти фирмы. Между тем если в аукционе участвовали и другие субъекты, то снижение начальной цены было существенным (на 49–87%), причем за счет предложений от участников предполагаемого сговора. По мнению ВС, это может подтверждать, что между компаниями «имели место не только договоренность о техническом сотрудничестве и взаимный обмен финансовыми, трудовыми ресурсами, что само по себе не запрещено законом, но и иное соглашение, направленное на моделирование конкуренции путем поддержания цены».
Законодательство «не препятствует субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов и не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними», но «нельзя вступать в сговор» с целью «нарушить механизм торгов», указал ВС.
Для выявления картеля нужно установить «нахождение участников торгов в состоянии конкуренции, применение стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы отдельным участникам», и бремя доказывания этого лежит на ведомстве.
При этом «не следует ожидать», что компании добровольно раскроют свои договоренности. В большинстве случаев, разъяснил ВС, наличие картеля «может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов, притом что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования» и подтверждаться «с помощью косвенных доказательств». Также судам стоило рассмотреть возможность привлечения в дело ФАС помимо регионального управления. В итоге спор направили на новое рассмотрение.
Снижение стандарта доказывания
Советник Orchards Анастасия Сивицкая считает важным указание ВС на необходимость привлечения в дело ФАС, которая ранее признала допустимым договор о техсотрудничестве фирм: «Это может привести к расширению практики по привлечению в такие дела федеральной службы. С одной стороны, в данном споре это действительно может помочь в установлении фактических обстоятельств, но в то же время создает риски избыточного влияния антимонопольных органов на принимаемые судебные решения».
В целом можно сделать вывод, что соглашение о сотрудничестве компаний, даже согласованное ФАС, признанное допустимым и полезным для рынка, «не может оправдывать их антиконкурентное поведение на торгах», говорит партнер КА «Муранов, Черняков и партнеры» Олег Москвитин. К тому же, по его словам, «сомнительно», чтобы в договоре компаний прямо прописывался такой механизм их поведения на торгах и предполагаемое поддержание цен, которое само по себе «вряд ли способствует разработке новых товаров и экономии бюджетных средств на госзакупках». Впрочем, партнер АБ «Линия права» Алексей Костоваров замечает, что в деле не был исследован общий уровень снижения начальной цены по аналогичным торгам, чтобы сравнить его с торгами этих двух фирм и сделать вывод о наличии сговора.
Антимонопольный юрист Наталья Пантюхина полагает, что коллегия подошла к выявлению признаков картеля на торгах по «слишком формальным признакам»: IP-адресам, общему адресу компаний и минимальному снижению цены.
Она считает это негативным трендом, потому что в стандарт доказывания по решению ВС «не входит значительная часть важных объективных обстоятельств, в том числе ситуация на рынке, количество конкурентов, их реальный интерес участвовать в торгах, адекватная цена госзаказчика».
В связи с этим господин Костоваров видит тенденцию в практике на «ужесточение подхода к выявлению картелей», учитывая также недавнее постановление КС по делу «Кошелев-проект» (см «Ъ» от 30 марта ). По его мнению, в таких делах слишком «снизился стандарт доказывания», в итоге ФАС и зачастую суды «ссылаются просто на некую совокупность обстоятельств, говорящих о картеле, без каких-либо пояснений, отвергая доводы компаний относительно своего поведения». Хотя постановление пленума ВС №2 говорит о «необходимости установить суть противоправности стратегии и возможности извлечения выгоды из нее, а также причинно-следственную связь», добавляет юрист.
Наталья Пантюхина полагает, что теперь бизнесу будет «сложнее доказать правомерность своих действий на торгах», потому как «формальные критерии подбирают под себя практически любое поведение конкурентов».
Это может привести к тому, опасается Алексей Костоваров, что «картели будут выявляться там, где их нет, участники оборота будут подвергаться крупным штрафам, а в отношении их руководителей все чаще будут возбуждаться уголовные дела». Впрочем, господин Москвитин считает, что в некоторых случаях более строгий подход оправдан, так как «в непростые времена терпимость к нарушениям, влекущим перерасход бюджетных средств и создающих серьезные риски для экономики, должна быть нулевой».