Игра в монополию

В связи с долгожданным принятием Пятого антимонопольного пакета законодательных поправок, который принято называть «цифровым», и в ключе текущего моратория на расследования в отношении IT-компаний партнер, руководитель антимонопольной практики Denuo Денис Гаврилов рассуждает о перспективах антимонопольных споров на цифровых рынках, ведь еще недавно такие споры были частью основной повестки дня в антимонопольном контроле.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Сегодня антимонопольные споры на цифровых рынках по ряду объективных причин, хотя и не полностью, заместились другими стоящими перед ФАС России задачами. Во многом эти задачи связаны с одной из важнейших функций ведомства по контролю ценообразования на рынках с высокой экономической концентрацией социально значимых товаров наряду с пресечением картелей и согласованием сделок по передаче бизнеса уходящими «недружественными» иностранными инвесторами.

В части цифровых рынков ФАС России успешно применяет так называемые мягкие инструменты контроля, в частности активный мониторинг и обсуждение с участниками рынка принципов взаимодействия между ними, утвержденных профильным Экспертным советом при антимонопольной службе. На сегодняшний день полноценные расследования в этой сфере затруднены, однако ситуация носит временный характер. Интересно проанализировать то, насколько хорошо регулятор сформировал механизмы контроля практик цифровых платформ и насколько поправки, принятые в антимонопольный закон, обеспечивают эффективность этого контроля и единообразие судебной практики.

Можно сказать, что впервые отечественный антимонопольный орган провел расследование на цифровых рынках только в 2009 году. Речь идет о первом деле против Microsoft: в нем на предмет антиконкурентности оценивалась практика корпорации по прекращению поставок на территорию России так называемых коробочных версий ОС Windows XP и сокращения ее поставок в качестве предустановленной версии при продаже новых компьютеров. Тогда ФАС России пришла к выводу о наличии доминирующего положения корпорации на рынке операционных систем, в то же время признав ее действия допустимыми с учетом продвижения на рынок новой версии ОС и ее доступности для потребителей. Расследование было прекращено.

Следующим полноценным вызовом для антимонопольного органа, с которым он справился блестяще, стало первое расследование против Google в отношении антиконкурентных практик по лишению разработчиков сторонних приложений, а особенно сервисов мобильного поиска, доступа к предустановке на мобильные устройства с ОС Android. Сложностей в этом деле хватало: от необходимости адаптировать действующие правовые инструменты законодательства под анализ многостороннего глобального рынка и доказать доминирующее положение цифрового гиганта до оценки того, насколько существенными являются антиконкурентные эффекты от таких практик. Также следовало определить, как далеко эти практики выходят за пределы исключительных интеллектуальных прав Google на собственные программные продукты, какие предписания окажутся достаточными для восстановления конкуренции и как установить соразмерный «оборотный» штраф. Суды подтвердили выработанную регулятором позицию, которая затем получила развитие в дальнейших расследованиях на цифровых рынках. А спор, как известно, закончился подписанием мирового соглашения.

Разрешая еще один интересный спор, на этот раз между корпорацией Microsoft и «Лабораторией Касперского», ФАС рассмотрела ОС Windows как многостороннюю платформу, где пользователями, с одной стороны, выступают разработчики программ-приложений, а с другой ? конечные потребители, и вновь пришла к выводу о наличии монопольной власти корпорации. При этом практики Microsoft по созданию дискриминационного доступа сторонним разработчикам антивирусного ПО в рамках действующих лицензионных соглашений по отношению к собственному конкурирующему продукту были признаны монополистической деятельностью.

В серии последующих споров ? между разработчиками приложений и Apple Inc. в части ограничительных условий доступа в магазин приложений App Store и отельеров с Booking.com относительно «ценового паритета» стоимости бронирования на платформе и вне ее ? антимонопольный орган последовательно развивал подходы к квалификации антиконкурентных практик операторов цифровых и прежде всего транcакционных платформ. Впоследствии именно эти подходы легли в основу критериев оценки монополистической деятельности такого типа платформ, заложенных в Пятом антимонопольном пакете.

В то же время динамика споров на цифровых рынках в России наглядно демонстрирует, что они могут возникать не только между пользователями и операторами агрегаторов, маркетплейсов или магазинов приложений. Уже упомянутые кейсы против Microsoft, как и разрешенные антимонопольным органом споры между разработчиками различных сервисов и «Яндексом» (кейс «колдунщиков»), расследование в отношении HeadHunter, расследование против Google в отношении доступа к платформе видеохостинга, очевидно демонстрируют актуальность формулирования законодательных подходов к антимонопольному регулированию таких платформ, так же, как это уже предусмотрено для агрегаторов и маркетплейсов.

Пришло время окончательно разрешить коллизию между так называемыми антимонопольными иммунитетами в сфере интеллектуальной собственности и антимонопольными правилами контроля практик цифровых платформ. Эта коллизия сейчас законодательно разрешена Пятым антимонопольным пакетом только по отношению к трансакционным платформам путем неприменения к ним соответствующих иммунитетов.

Практика ФАС России, как и правоприменение в ведущих правопорядках, в частности в странах БРИКС, иллюстрирует несколько простых и понятных постулатов, которые следует окончательно зафиксировать и единообразно применять при разрешении антимонопольных споров на цифровых рынках. Первый из них — то, что наличие исключительных прав на технологию как объект авторского или патентного права само по себе статично и не дает рыночной силы (нет оборота ? не в рынке). Второй — то, что, попадая в гражданский оборот, цифровая технология (программа для ЭВМ, платформа) становится товаром — значит, отношения по ее обороту должны регулироваться антитрастом. Третий практический вывод: применение антитраста прежде всего зависит от установления рыночной силы платформы (обладателя прав интеллектуальной собственности), в том числе исходя из возможности ее замены на альтернативную платформу для доступа одних пользователей к другим, эффекта масштаба и значимости (так называемых essential facility, gatekeepers или «новых естественных монополий»). И четвертое: поскольку условия доступа к платформе ? объекту интеллектуальных прав — определяются лицензионными соглашениями, требования антимонопольного органа должны касаться изменения содержания таких лицензионных договоров и их заключения с точки зрения недискриминационного доступа.