И опыт субподрядов трудный

Верховный суд РФ (ВС) ограничил участие субподрядчиков в госзакупках, для работ по которым требуется аналогичный опыт. Если ранее госзаказчики и суды допускали к таким конкурсам в том числе компании, выполнявшие работы по госконтракту в качестве субподрядчика, то теперь подход ужесточается. По жалобе ФАС экономколлегия ВС рассмотрела дело о госзакупке на содержание автодорог и решила, что участвовать в таком тендере могут только те предприятия, которые ранее были стороной госконтракта, то есть генподрядчиком проекта. Юристы полагают, что эта позиция создаст риски чрезмерного ограничения конкуренции, и отмечают тренд на сужение круга участников в сфере госзаказа.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

ВС разъяснил, чем исполнитель вправе подтвердить наличие опыта для заключения госконтракта. Согласно постановлению правительства РФ №2571 от 29 декабря 2021 года, для участия в госзакупке по 44-ФЗ (закон о контрактной системе) в некоторых сферах требуется опыт выполнения аналогичных работ. В частности, такой дополнительный критерий установлен для ремонта и содержания автодорог.

Именно в таком тендере в 2023 году хотело поучаствовать ООО РАУ 104. Речь шла о конкурсе на содержание кольцевых развязок в Новосибирской области, который проводило областное управление контрактной системы (см. “Ъ” от 24 сентября). Для подтверждения опыта и компетенции организация предоставила договор субподряда с ООО «Инвест-Урал» на выполнение аналогичных работ в 2020–2021 годах.

Но в апреле 2023 года заявку РАУ 104, на этот раз пытавшегося заключить госконтракт самостоятельно, признали не соответствующей 44-ФЗ из-за отсутствия подходящего опыта.

Компания обжаловала отказ в управление ФАС по Новосибирской области, которое согласилось с законностью недопуска. Затем РАУ 104 обратилось в арбитражный суд, который встал на сторону предприятия, как и апелляция и кассация.

Госзаказчик и антимонопольный орган обратились с жалобой в ВС, настаивая, что постановление правительства РФ обязывает компанию доказать опыт выполнения аналогичных работ в прошлом, причем только в рамках закона о контрактной системе и закона о госзакупках (223-ФЗ). Между тем соглашение между РАУ 104 и «Инвест-Уралом» — обычная гражданско-правовая сделка, не являющаяся госконтрактом, подчеркнули заявители, а потому исключение компании из участия в аукционе правомерно.

ВС передал дело на рассмотрение экономколлегии, которая поддержала ведомства. Из решения следует, что учитывать следует не только принцип обеспечения конкуренции, но и принципы «ответственности за результативность» и «эффективности осуществления закупки».

В частности, отметил ВС, ограничение доступа к участию в закупке по 44-ФЗ «не носит безусловного характера», но призвано «обеспечить экономность и результативность» бюджетных ассигнований, не мешает удовлетворению госнужд и «не приводит к ущемлению прав граждан». Аукцион же является «конкурентным способом определения поставщиков» услуг или работ, указала экономколлегия.

Дополнительные требования установлены постановлением правительства РФ, согласно которому учитываются только контракты, заключенные и исполненные по 44-ФЗ и 223-ФЗ, дал толкование ВС. Причем это должен быть договор с участником закупки, который исполнил его «в полном объеме», то есть выполнение работ «должно быть завершено», говорится в решении. Эта специфика, пояснил ВС, учитывает социальную значимость объектов (здесь — автодорог) и снижает риски заказчика от неисполнения контракта. В итоге коллегия признала, что договор субподряда не подтверждает наличие опыта, необходимого для участия в закупке, поэтому недопуск к аукциону был правомерным. Иск РАУ был отклонен.

Ограничения, касты и картели

Адвокат АБ «Ольга Ренова и партнеры» Юлия Нагина рассказывает, что ранее практика судов была противоречивой, поскольку формулировки постановления правительства РФ «допускали неоднозначное толкование». При этом арбитражные суды нередко признавали возможным допуск субподрядчиков к подобным госзакупкам. Теперь же позиция ВС должна помочь сформировать единообразную практику по этому вопросу, говорит госпожа Нагина.

Экономколлегия выбирала между защитой результативности закупок и обеспечением максимальной конкуренции, ожидаемо отдав приоритет первому, что «в целом соответствует духу закона о контрактной системе», объясняет президент КА «Муранов, Черняков и партнеры» Олег Москвитин. По его мнению, выводы ВС «отчасти решат проблему предоставления участниками торгов фиктивных "частных" договоров, которые закупочной комиссии проверить сложно».

Антимонопольный юрист Наталья Пантюхина замечает, что по постановлению правительства РФ перечень сфер, где госзаказчик обязан устанавливать доптребования о наличии аналогичного опыта, довольно обширный, в их числе — работы по сохранению памятников истории и культуры, поставка пищевых продуктов в школы. Руководитель антимонопольной практики юрфирмы «Рустам Курмаев и партнеры» Елена Кузнецова добавляет, что опыт требуется и для госконтрактов, касающихся «высокотехнологичных или социально значимых объектов, например для капремонта медицинских учреждений». Всего в постановлении содержится более 40 категорий, причем за последние три года этот перечень для закупок по 44-ФЗ увеличился в полтора раза, подчеркивает госпожа Пантюхина. Олег Москвитин подтверждает усиление тенденций, ориентирующих тендеры по 44-ФЗ на обязательное наличие опыта в сфере госзаказа.

Юлия Нагина опасается, что решение ВС «может привести к ограничению конкуренции». С ней соглашается Наталья Пантюхина, которая видит риск появления «двух каст». К первой будут относиться «компании, формально выигравшие заказы», а ко второй — организации, «реально выполняющие требуемые работы», не имеющие шансов подняться на уровень выше. По мнению госпожи Пантюхиной, «для госзаказчиков такое решение не приведет к эффективности закупок, поскольку не снимет риски профанации работ, отказа или затягивания их выполнения со ссылками на недостающие ресурсы или споры с субподрядчиками». Напротив, могут образоваться картели, из-за чего повысится стоимость работ для бюджета, предупреждает она.

Возможно, полагает госпожа Кузнецова, следовало рассмотреть «более гибкий подход, при котором опыт субподряда мог бы учитываться при определенных условиях — например, при выполнении значительного объема работ или при наличии положительных отзывов от генподрядчиков и госзаказчиков».

Ян Назаренко, Анна Занина