По просьбе “Ъ” определение ВС по делу «Орифлейма» прокомментировал АНДРЕЙ НИКОНОВ, старший партнер Pepeliaev Group.
Ранее инспекция и суды рассматривали российскую «дочку» «Орифлейма» как представительство иностранной материнской компании. Из этого делали вывод, что расходы по франчайзинговому договору с материнской компанией базу по налогу на прибыль уменьшать не могут. По сути, суды с инспекцией сформировали в деле «Орифлейма» концептуально новое правило: взаимозависимые компании — это одно лицо, лишь формально по организационно-правовой форме разделенное на несколько организаций. Сделки между взаимозависимыми лицами в рамках такой концепции не могут порождать никаких расходов, так как деньги в рамках сделок участников одного холдинга не покидают пределов этого холдинга, а блага, оплачиваемые этими деньгами, также потребляются внутри холдинга.
Такой подход не соответствует ни нормам российского законодательства, ни международным правилам налогообложения. В налогообложении по таким сделкам предписано применять так называемое правило вытянутой руки. Это правило означает, что если одна организация, например российская, использует ресурсы другой аффилированной организации, в том числе иностранной, то рыночная стоимость использованных ресурсов должна уменьшать облагаемую налогом прибыль российской организации. Рыночная стоимость определяется исходя из того, сколько заплатила бы независимая организация за такое же или аналогичное благо. Соответственно, любые обусловленные взаимной зависимостью злоупотребления в сделках между взаимозависимыми лицами сводятся к проверке того, рыночная стоимость установлена в сделке с взаимозависимым лицом или нет. В деле же «Орифлейма» претензий к рыночной стоимости инспекция и суды не предъявляли, отстаивая невозможность заключения франчайзингового договора между иностранной материнской компанией и подконтрольной ей российской «дочкой».
ВС РФ же в определении, как мы его прочли, указал, что используемые инспекцией доводы и доказательства дают достаточные основания для сомнений в том, что сделка была заключена на рыночных условиях. Получается, что налоговый орган не доказал того нарушения, которое вменялось в вину организации (невозможность вычета у подконтрольной российской компании расходов по сделке с иностранной материнской компанией), но представленные им доказательств породили у Верховного суда (ВС) сомнение в другом нарушении (применение в сделке нерыночной стоимости). Это нарушение налоговым органом в вину не вменялось, никаких претензий к цене сделки им не предъявлялось, документы, подтверждающие рыночную цену, не запрашивались. Но ВС пришел к выводу, что налогоплательщик должен был представить доказательства тому, что сделка совершена на рыночных условиях и в отсутствие у налогового органа претензий к рыночности цены. Непредставление таких доказательств является достаточным основанием для того, чтобы оставить в силе решение налогового органа. Получается, что решение налогового органа оставлено в силе не потому, что указанное в нем нарушение (недопустимый вычет расходов подконтрольной дочерней компании по сделке с материнской компанией) действительно было совершено, а потому, что есть сомнения в совершении налогоплательщиком другого нарушения (применение в этой сделке нерыночной цены).
Феномен этого определения Верховного суда именно в этом. Раньше я не встречал такого, чтобы законность решения налогового органа обосновывалась тем, что собранные им доказательства дают основания подозревать совершение не указанного в этом решении нарушения. Представьте, что вас обвиняют в краже сумочки у гражданки Ивановой. Вы представляете доказательства тому, что этого не делали, а обвинение пытается обосновать обратное. Суд не соглашается с вами. Вышестоящий же суд приходит к выводу, что собранные в деле доказательства доказывают не то, что вы украли сумочку у Ивановой, а позволяют усомниться в том, что вы не совершили какое-то другое нарушение закона, например дачу взятки гражданину Петрову. При этом приговор по поводу кражи сумочки у Ивановой вышестоящий суд оставляет в силе из-за того, что вы не представляли никаких доказательств по не предъявленному вам обвинению о даче взятки гражданину Петрову. И это все при том, что, во-первых, в Налоговом кодексе есть основанное на Конституции указание на то, что сомнения подлежат разрешению в пользу налогоплательщика, а не наоборот, во-вторых, в спорном периоде (до 2012 года) действовала презумпция рыночной использованной в сделке цены, в-третьих, из Арбитражно-процессуального кодекса следует, что налоговый орган должен доказать, а налогоплательщик опровергнуть совершение именно такого нарушения, за которое он привлекается к ответственности, а не подозрения в совершении какого-то еще нарушения.
Какие выводы можно сделать из определения? Снижает ли оно риски для бизнеса? По моей оценке, да — градус опасности претензии, основанной на прецеденте «Орифлейма» по проверке 2009–2010 годов, понизился. Да, аналогичные претензии по-прежнему можно предъявить любой дочерней организации. Но теперь ВС «санкционировал» использование в качестве противоядия против этой претензии доказательств, которые, скорее всего, уже имеются у каждой «дочки»: это расчет и иные доказательства, подтверждающие применение по сделке рыночной цены. После появления определения стало ясно, что представлять такие доказательства нужно проводящему проверку налоговому органу вне зависимости от наличия или отсутствия у него претензий или даже вопросов по цене сделки. Это правило отсутствует в законодательстве, скорее даже не соответствует ему, но понизить риски можно, следуя ему.
Правда, тут могут возникнуть уже другие риски и претензии, основанные на цене сделки или на содержании «мастер-файла» с обоснованием цены. Но это уже совсем другая история.