Коллегия адвокатов «Делькредере» открывает новую практику международного арбитража

В мае коллегия адвокатов «Делькредере» открыла новую практику международного арбитража. Ее руководитель ассоциированный партнер Антон Гармоза рассказал “Ъ” о том, как правильно подойти к заключению арбитражного соглашения, о новых тенденциях в международных арбитражных разбирательствах и перспективах этого института в России.

— Антон, удачное ли это время для развития практики международного арбитража в России? Ведь из-за «коронакризиса» в последние три месяца практически в каждом секторе мировой экономики наблюдается снижение оборотов.

— Коллегия адвокатов Delcredere действительно объявила об открытии практики международного арбитража в разгар пандемии. Отчасти это совпадение. Открытие практики мы планировали уже давно, и пандемия не повод его откладывать. Конъюнктура, сложившаяся на рынке юридических услуг в связи с экономическим спадом, на наш взгляд, может способствовать развитию практики, поскольку сложности, которые сейчас переживает экономика, неизбежно ведут к увеличению количества споров практически во всех отраслях. С другой стороны, эти же сложности вынуждают бизнес снижать бюджеты на оказание юридических услуг. Иными словами, клиентам нужно судиться больше, но за меньшие деньги. Модель нашей практики как раз ориентирована на такие потребности. Одно из наших преимуществ — это финансовые условия сотрудничества, которые часто выгодно отличаются от конкурентов на рынке. И здесь я говорю как о международных, так и о российских юридических фирмах.

Ранее для оказания юридических услуг в области международного арбитража клиенты часто привлекали двух консультантов — российскую и международную фирмы, до текущего кризиса это была весьма распространенная модель. При этом российские адвокаты выполняли функцию менеджеров или посредников при общении с иностранными консультантами. Мы же предлагаем полное сопровождение спора в международном арбитраже силами нашей команды, что существенно снижает клиентские расходы на разбирательство. Мы полагаемся на собственных адвокатов, многие из которых получили опыт работы в арбитражных практиках международных фирм. Также мы всегда готовы оперативно расширить нашу команду под конкретный проект клиента.

— Расскажите, пожалуйста, о новейших российских и мировых процессуальных тенденциях в арбитраже. Какие ключевые изменения законодательства повлияли на практику в 2020 году? Что бы вы назвали главным вызовом для системы международного арбитража?

— Хотя год еще не завершился, уже можно сказать, что он был богат на события в мире международного арбитража. Естественно, большую роль сыграла пандемия коронавируса — практически сразу самым обсуждаемым стал вопрос, можно ли квалифицировать ее как ситуацию форс-мажора и какие последствия это повлечет для исполнения контрактов.

Пожалуй, главным вызовом пандемии стало ее влияние на текущие арбитражные разбирательства. Какие-то слушания перенесли, в других случаях стороны договорились о проведении их онлайн в режиме видеоконференций — и такой способ стал трендом 2020 года. Однако коллеги продолжают спорить о том, заменит ли такой формат полноценные слушания.

Как я уже говорил, пандемия и экономический спад сократили бюджеты клиентов на юридические услуги. В связи с этим новую актуальность приобрело так называемое стороннее финансирование (third party funding), когда третья сторона покрывает расходы клиента на оказываемые услуги, а в обмен получает часть взыскиваемой суммы. Сейчас мы активно работаем с этой моделью финансирования сложных дорогостоящих споров.

Еще одна тенденция — это обновление регламентов арбитражными институтами. Основная цель изменений — ускорить и удешевить разбирательства. Лондонский международный третейский суд в новой версии своего арбитражного регламента, которая вступает в силу с 1 октября, закрепил использование по умолчанию электронного обмена процессуальными документами, уточнил опции по проведению виртуальных слушаний, детализировал полномочия арбитров по ограничению объема процессуальных документов и свидетельских показаний с целью ускорения разбирательства. Обновить свой регламент собирается и Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (ICC): планку цены иска, ниже которой автоматически применяется ускоренная процедура, планируется повысить с $2 млн до $4 млн.

Среди новшеств российского законодательства, которые повлияли на международный арбитраж, следует отметить изменения в Арбитражный процессуальный кодекс по так называемым санкционным спорам. Они предоставляют российским гражданам или компаниям, подпавшим под санкции или ограничительные меры иностранного государства, возможность обратиться в российский арбитражный суд с заявлением о запрете инициировать или продолжать разбирательство против них в иностранном суде или арбитраже. Такая возможность предоставляется, если санкции или ограничительные меры препятствуют им в доступе к правосудию за рубежом.

— Поговорим о реформах. На какой стадии сегодня находится реформа системы разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции (ISDS)? Как вы считаете, должно ли у государства в инвестиционном арбитраже быть право на встречный иск? А какие возможности есть у инвесторов, чтобы защитить свои вложения от действий принимающих государств?

— В этом году ожидается рост числа международных инвестиционных споров, в том числе из-за различных ограничительных мер, введенных государствами в ответ на пандемию коронавируса. При этом активно обсуждается необходимость реформировать систему разрешения таких споров. Дискуссия об этом идет как минимум лет десять, но сложность состоит в том, что любая реформа в сфере международного права требует воли и согласия большого количества государств.

Критики существующей системы инвестиционного арбитража выделяют несколько основных ее дефектов. Во-первых, это недостаточные последовательность, предсказуемость и корректность арбитражных решений. Во-вторых, сомнения в независимости и беспристрастности назначаемых арбитров, а также претензии к отсутствию их многообразия (diversity). В-третьих, высокая стоимость и длительность разбирательств.

Над реформой инвестиционного арбитража трудится специальная рабочая группа III Комиссии ООН по праву международной торговли, которая призвана собрать существующие предложения и выработать рекомендации. По каждому из пунктов критики звучат разнообразные предложения реформирования, часто противоречащие друг другу, и рабочая группа обсуждает их параллельно. Это связано с тем, что среди государств нет единогласия в том, нужна ли реформа системы и в какой степени.

Возьмем хотя бы первый пункт критики — недостаточные последовательность и предсказуемость решений. Некоторые предлагают внести изменения в двусторонние соглашения. Другие — более структурную реформу, предполагающую создание апелляционного механизма или международного инвестиционного суда. Россия, например, выступает за более значимую роль государств в толковании инвестиционных соглашений, чтобы их смысл не подвергался искажению арбитрами, а также за создание апелляционного механизма, но против создания международного инвестиционного суда.

Что касается встречных исков государства в инвестиционном арбитраже, то здесь все упирается в основание таких исков. Большинство двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) носят, по сути, односторонний характер: они содержат обширные гарантии государства по отношению к иностранному инвестору, но не содержат положений об обязательствах инвестора, нарушение которых могло бы стать основанием для предъявления иска государства. Впрочем, если инвестор передает спор, возникший из заключенного им контракта с государством, на разрешение инвестиционного арбитража на основании так называемого зонтичного положения ДИС, то у государства существует возможность предъявить встречный иск о нарушении инвестором своих обязательств из этого же контракта.

Следует отметить, что некоторые государства и вовсе довольны системой и не поддерживают реформу. К ним условно можно отнести экономически развитые страны. Возможно, это связано с тем, что к ним не предъявляют исков. Но ситуация меняется — так, согласно последней статистике, опубликованной Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, 13% ответчиков составили страны Западной Европы. А в августе был предъявлен первый в истории инвестиционный иск к Швейцарии.

Тенденция к увеличению числа ответчиков из западноевропейских стран может быть отчасти подорвана соглашением о прекращении действия ДИС внутри Европейского союза — в мае текущего года его подписали большинство стран ЕС. Это, однако, лишь создает дополнительную работу юристам по так называемому инвестиционному планированию: речь идет о структурировании инвестиций через третью юрисдикцию с тем, чтобы получить защиту соответствующего ДИС.

Инвестиционное планирование — одна из услуг, которую мы оказываем нашим клиентам. Если клиент из России и у России нет ДИС со страной, в которую он собирается инвестировать, мы помогаем не только выбрать юрисдикцию, но и соблюсти юрисдикционные требования соответствующего соглашения, чтобы получить надежную защиту.

— От инвестиционного арбитража перейдем к коммерческому. При обсуждении условий арбитражного соглашения кто-то стремится сформулировать арбитражную оговорку в максимально общем порядке, кто-то детализирует порядок рассмотрения споров, кто-то пользуется стандартными оговорками. Но на любом из этих путей можно допустить ошибку. Какова может быть цена таких ошибок и как можно их избежать?

— Цена ошибки очень различна. Это может быть и существенное увеличение продолжительности и стоимости разбирательства, и сокращение возможностей для эффективного представления своей позиции, и даже отсутствие компетенции арбитража на разрешение спора.

Стандартная арбитражная оговорка того или иного регламента, как правило, хорошее начало для согласования арбитражного соглашения, так как она позволяет избежать грубых ошибок, исключающих компетенцию арбитража. Но не стоит также забывать об автономии сторон как одном из основных принципов международного арбитража. Большинство норм арбитражных регламентов являются диспозитивными, а значит, чаще всего у сторон есть возможность договориться и решить, какой формат разбирательства подходит именно им. Практически всегда это лучше делать на стадии заключения соглашения, а не после возникновения спора.

Сегодня многие арбитражные институты предлагают ускоренный формат разбирательства единоличным арбитром, без проведения слушания. Часто такой формат применяется по умолчанию, если цена иска не превышает определенную сумму, но это не мешает сторонам самостоятельно решить, подходит ли он им, учитывая сложность вопросов, которые могут быть переданы на разрешение арбитража.

О применимом праве, месте арбитража и языке разбирательства всегда нужно думать заранее. Отдельно скажу о языке. К примеру, стороны из России и Украины рассматривают спор по регламенту ICC с местом арбитража в Париже, они могут договориться о разбирательстве на русском языке или о возможности представлять документы на русском без перевода. С одной стороны, это может удешевить процесс, а с другой — существенно сократить круг потенциальных арбитров, если арбитр не должен быть гражданином России или Украины, но при этом обязан свободно владеть русским языком и иметь опыт разрешения соответствующей категории споров. Этот пример еще раз иллюстрирует, как внимательно стоит относиться к согласованию арбитражных соглашений.

— Вы упомянули возможность проведения арбитражных разбирательств на русском языке. А какие вообще перспективы у международного арбитража в России? Сможет ли он в ближайшее время конкурировать с международным арбитражем за рубежом?

— Международный арбитраж в России можно понимать по-разному. Часто под ним понимают арбитраж, администрируемый по регламенту российского арбитражного института. Иногда имеется в виду арбитраж с местом в России — и тогда к процессуальным аспектам разбирательства применимо российское право, а арбитражное решение в ряде случаев может быть отменено российским судом. Два этих понятия не обязательно должны совпадать. Но в случае МКАС при ТПП РФ они совпадают, поскольку регламент МКАС содержит императивную норму о том, что местом арбитража является Российская Федерация. Именно выбор России как места арбитража (а значит, согласие на юрисдикцию российских судов в отношении отмены соответствующих решений) является одной из причин низкой популярности российского арбитража. Иностранные партнеры обычно не доверяют нашей судебной системе.

Однако, в отличие от МКАС, арбитражные регламенты некоторых других российских институтов, например Арбитражного центра при РСПП или Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража, предоставляют сторонам возможность выбрать место арбитража в другой стране — это может снизить недоверие зарубежных партнеров. При этом российские арбитражные институты могут выгодно отличаться от некоторых зарубежных конкурентов размером сборов. По этой причине наши клиенты часто рассматривают возможность арбитража по регламенту этих институтов, даже если их зарубежные партнеры настаивают на выборе места арбитража за пределами России.

— Что бы вы хотели пожелать бизнесу в этот непростой год?

— Я бы дал два совета. Во-первых, как всегда, привлекать юристов в области разрешения споров как можно раньше, лучше всего на этапе заключения контрактов — это поможет минимизировать риски и сэкономить деньги в будущем. Во-вторых, не откладывать решение конфликтных ситуаций до лучших времен. Даже если бюджет на юридические услуги попал под сокращение, лучше обсудить возникающие проблемы с консультантами и найти возможные способы решения.

Записала Юлия Карапетян