|
Беззащитное будущее |
Опасные игры
Напомним, что после кризиса 1998 года, когда российские участники форвардных сделок в массовом порядке отказывались исполнять обязательства по ним, многие пострадавшие обращались в судебные органы как в России, так и за рубежом. Однако большинство российских арбитражных судов относило расчетные форвардные контракты (РФК) к сделкам пари и на этом основании отказывало истцам в судебной защите (ст. 1062 Гражданского кодекса). Дело о правовой защите РФК даже стало предметом рассмотрения Конституционного суда — его позиция заключалась в том, что действующее законодательство не препятствует арбитражным судам решать вопрос о возможности удовлетворения требований по такой сделке. Иными словами, в каждом конкретном деле суд самостоятельно решает, подлежит ли судебной защите РФК. Таким образом, исход дела зависит от многих обстоятельств, что создает ситуацию правовой неопределенности. А та в свою очередь тормозит развитие срочного рынка, и значит, мешает российскому бизнесу влиться в глобальную систему биржевой торговли производными финансовыми инструментами.
Функционирование срочного рынка в зарубежных странах, на котором традиционно заключаются фьючерсные, форвардные, опционные сделки, сделки своп, также сопряжено с многочисленными судебными процессами и значительными убытками его участников. Так, например, компания Procter & Gamble понесла в 1994 году убытки в размере $102 млн, Orange County в Калифорнии в 1994-м — $1,7 млрд, Baring`s Bank в 1995-м — $1,3 млрд. К октябрю 1994 года, по данным комиссии по товарной фьючерсной торговле США (Commodity Futures Trading Commission), 44 инвестора, включая корпорации, муниципальные образования, инвестиционные фонды и некоммерческие организации, объявили о крупных потерях на срочном рынке. Однако и после 1994 года негативная тенденция сохранилась: компания Sumitomo понесла убытки в 1996 году в размере $2,6 млрд; National Westminster Bank в 1997 году потерял $143 млн; правительство Бельгии в 1997 году — $1,2 млрд. Анализ деятельности американской корпорации Enron свидетельствует о том, что она была участником срочного рынка.
Госопека
Из вышесказанного следует, что государство должно активно регулировать срочный рынок, создавать правила игры, которым подчинялись бы все участники, устанавливать правовые механизмы защиты инвесторов. Необходимость государственного вмешательства обуславливается важной функцией, которую выполняет срочный рынок,— он позволяет участникам минимизировать (хеджировать) риски неблагоприятного изменения цен. Суть такого хеджирования состоит в том, что возможные убытки на рынке наличного товара могут быть компенсированы за счет прибыли, полученной на срочном рынке. В результате предприниматель имеет возможность зафиксировать свою прибыль на определенном уровне.
Правовое регулирование срочного рынка давно стало предметом внимания законодателей в зарубежных странах. Так, в Великобритании принят закон о финансовых услугах (Financial Services Act), в США — закон о товарных биржах (Commodity Exchange Act) и закон о модернизации фьючерсной торговли (Commodity Futures Modernization Act of 2000), во Франции — закон о модернизации финансовой деятельности (Law Modernizing Financial Activities), в Германии — закон о биржах (Borsengesetz), в Италии — закон о финансовом посредничестве и корпоративном контроле (Law on Financial Intermediation and Corporate Governance).
Правовое регулирование срочного рынка в России осуществляется на разных уровнях в зависимости от вида базисного актива, в отношении которого заключается сделка,— это могут быть товары, ценные бумаги, иностранная валюта, драгоценные металлы и драгоценные камни и проч. При этом правила, установленные для одного сегмента срочного рынка, могут значительно отличаться от тех, что регулируют другой. Налицо полицентричный подход — отсутствие единого правового поля вследствие регулирования срочного рынка несколькими государственными органами (комиссией по товарным биржам Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, Центральным банком РФ). Так что необходимость правового реформирования отношений на срочном рынке не подлежит сомнению.
Единый закон
Как можно регулировать срочный рынок, чтобы при этом соблюдался баланс общественных и частных интересов, защищались интересы инвесторов? Основные направления реформы законодательства в этой сфере могли бы быть сведены к следующему.
Думается, что необходимо принятие комплексного закона, регулирующего общие вопросы функционирования срочного рынка. Такой подход возможен в силу того, что сегменты срочного рынка независимо от вида базисного актива имеют много общего (сделки своп, фьючерсные, форвардные, опционные и прочие сделки заключаются в различных сегментах срочного рынка; наличие единой инфраструктуры рынка — брокеры, дилеры, клиринговые палаты и т. д.; сходство правил доступа участников на рынок, форм и методов контроля за ними, систем гарантий и страховых взносов).
Специфика же валютного срочного рынка, рынка ценных бумаг, драгоценных металлов и драгоценных камней должна определяться в других законах, а также подзаконных актах.
Единый регулирующий орган
Поскольку срочный рынок строится на общих принципах вне зависимости от вида базисного актива, в отношении которого заключаются сделки, возможно создание единого государственного органа, ответственного за регулирование этого рынка. Либо перераспределение в пользу одного из существующих государственных регуляторов полномочий по координации срочного рынка в целях создания единого правового поля. Выбор должен быть сделан с учетом сложившейся практики правового регулирования срочного рынка и необходимости устранения дополнительных административных барьеров для доступа на рынок участников.
В США идет дискуссия о возможности создания органа, который смог бы объединить усилия комиссии по товарной фьючерсной торговле и комиссии по ценным бумагам и биржам в деле регулирования срочного рынка. В 1993 году в конгресс США был внесен законопроект, предусматривающий слияние комиссии по товарной фьючерсной торговле и комиссии по ценным бумагам и биржам.
Более успешная попытка была предпринята в Малайзии. Первоначально регулирование фьючерсных сделок с ценными бумагами осуществлялось комиссией по ценным бумагам, а с товарами — комиссией по товарной торговле. Однако в 1997 году был принят закон о фьючерсной торговле (Futures Industry Act), который внес изменения и дополнения в ранее действовавшее законодательство и создал единый орган по регулированию срочного рынка.
Подобную тенденцию можно наблюдать и в России. В нижнюю палату российского парламента внесен проект федерального закона "О срочном рынке", предусматривающий создание государственного органа по регулированию срочного рынка независимо от вида базового актива. Законопроектом также оговариваются случаи, когда действия такого органа должны координироваться с Центральным банком и ФКЦБ РФ.
Срочный рынок и налоги
На срочном рынке и, в особенности, рынке биржевом помимо хеджеров сделки заключают спекулянты, получающие прибыль от изменения цен. Значительные колебания цен, вызванные спекулятивными операциями, могут оказать негативное влияние на экономику. В связи с этим помимо разработки и принятия единого комплексного закона в сфере срочного рынка регулирование этого рынка может осуществляться с помощью налогового законодательства с учетом фискальной политики государства.
В целях защиты целостности срочного рынка в 1972 году американский экономист Джеймс Тобин (ставший позже лауреатом Нобелевской премии) предложил ввести специальный налог на спекулятивное движение капитала. Такая мера, по его мнению, может противодействовать краткосрочному переливу капиталов в периоды неустойчивой конъюнктуры и, таким образом, привести к стабилизации финансовой обстановки. В Европейском Союзе в настоящее время обсуждается вопрос об установлении такого налога на двух уровнях. При нормальном состоянии конъюнктуры он составлял бы минимальную величину, а в критические моменты мог бы повышаться до 40-50%. Способы, аналогичные налогу Тобина, применяются в зарубежных странах. Например, в Сингапуре сделки облагаются налогом в размере 0,2%, в Гонконге — 0,4%, в США — 0,0034%.
В России, согласно закону "Об основах налоговой системы в РФ", ранее предусматривался сбор со сделок, совершаемых на биржах, в размере, не превышающем 0,1% суммы сделки. Однако впоследствии было установлено, что с введением в действие представительными органами власти субъектов РФ налога с продаж на соответствующих территориях сборы со сделок, заключаемых на бирже, не взимаются. Таким образом, в России отсутствуют правовые основы для взимания налога с операций, совершаемых на биржах, поскольку налог с продаж в настоящее время введен в действие на территории более чем 76 субъектов федерации.
Чужое право
Поскольку, согласно ст. 1062 Гражданского кодекса, срочные сделки могут квалифицироваться как пари, в результате чего стороны лишаются судебной защиты, в случае заключения сделки с иностранным юридическим лицом целесообразно оговаривать применимое право стран, где существует правовое регулирование этого вида сделок. Суд будет руководствоваться нормами страны, указанной в оговорке о применимом праве. Обратимся к постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.01 #КГ-А40/6297-01. Заключенные сторонами договоры были подчинены английскому праву, согласно которому сделки на разницу подпадают под понятие инвестиций в соответствии с законом о финансовых услугах 1986 года и в английской правовой системе подлежат судебной защите. Суд направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установления существования и содержания норм иностранного права.
Отметим, что в судебном заседании при рассмотрении указанного дела не поднимался вопрос о возможности применения к подобным сделкам оговорки о публичном порядке, что могло бы повлечь применение ст. 1062 Гражданского кодекса. В иностранной судебной практике существуют подобные прецеденты. В качестве примера приведем дело, рассмотренное в корейском суде в 1998 году. Корейская инвестиционная компания SK Securities обратилась в суд с требованием запретить обслуживающему банку (Boram Bank) осуществлять выплаты по срочному договору в пользу компании JP Morgan, сославшись на нормы корейского законодательства об играх и пари как на нормы публичного порядка, подлежащие применению, несмотря на то что применимым правом сторонами было избрано право штата Нью-Йорк.
Таким образом, сегодня есть вероятность применения ст. 1062 Гражданского кодекса при наличии установленных условий не только к расчетным форвардным контрактам, но и иным срочным сделкам (например, опцион, своп), которые предусматривают перечисление денежной разницы.
Зарубежное законодательство, в частности, США, Великобритании, Германии, предоставляет защиту срочным сделкам, которые заключены профессиональными участниками, от признания их играми и пари.
В этой связи представляется актуальным внесение изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство, направленных на защиту срочных сделок, заключенных профессиональными участниками.
СЕРГЕЙ САРАЙКИН, кандидат юридических наук, юрист адвокатского бюро "Резник, Гагарин и партнеры"
Редакция приглашает специалистов в области права поделиться своими знаниями с читателями "Денег". E-mail: lawyer@kommersant.ru.
|