Пикник на обычае
Специалисты in-house и консультанты разрабатывают стандарты юридической профессии — «Свод обычаев делового оборота»
Юридическое сообщество осознало, что ключ к решению таких наболевших проблем, как конфликт интересов, конфиденциальность или работа в условиях санкций, кроется в саморегулировании и создании общей нормативной опоры. Клиенты, консультанты и адвокаты объединяют усилия, чтобы выработать Свод обычаев делового оборота — уникальный документ, выявляющий и систематизирующий лучшие практики. Нюансы разработки обсуждались экспертами на Петербургском международном юридическом форуме в рамках дискуссии «In-house и консультант: вместе весело шагать!», организованной Ассоциацией «Некоммерческое партнерство "Объединение корпоративных юристов"» (НП ОКЮР).
Управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев (слева) и президент ФПА РФ Юрий Пилипенко считают, что к разработке единых правил стоит подходить аккуратно
Фото: Пресс-служба ПМЮФ / Фотохост-агентство ТАСС
«Поезд уже поехал»
По признанию участников дискуссии, поначалу юридическое сообщество не претендовало на идею выработки Свода обычаев делового оборота. Отправной точкой послужило стремление договориться и решить локальные вопросы, поскольку предыдущее обсуждение, прошедшее в 2018 году на VIII Петербургском международном юридическом форуме, вскрыло ряд проблем: инхаусы предъявляли претензии к качеству работы консультантов, те в ответ сетовали на непрозрачность тендеров и долгие сроки оплаты оказанных услуг.
Собрав проблематику с инхаусов, ОКЮР распределил выявленные вопросы по пяти группам: первая часть касается преддоговорного этапа взаимодействия, вторая — исполнения договора, третья — качества сервиса. Замыкают список сквозные и санкционные вопросы. Понимая, что работа над всем спектром задач займет не один год, юридическое сообщество сосредоточилось на проработке самых актуальных — культуры биллинга и конфликта интересов.
По словам Сергея Войтишкина, в процессе кодификации лучших практик, стандартов и обычаев пришло понимание, что сложные внешние отношения с государством играют на рынке едва ли не более важную роль, чем внутренние проблемы. Попытки правоохранительных органов вмешаться в гражданско-правовые договорные отношения по оказанию юридических услуг, а иногда и поставить под сомнение само право обратиться за ними к стороннему консультанту юридическое сообщество воспринимает как угрозу.
Проявление таких «уродливых форм заботы», как предположил Денис Новак, продиктовано отсутствием четких правил, ориентирующих суды и правоохранительные органы в размерах гонораров. При этом он рекомендовал «не ждать, что профстандарты за юридическое сообщество выработает кто-то другой», поскольку делегирование их разработки Минтруду или Минюсту чревато тем, что государство получит контроль над независимой юридической профессией. Еще один тонкий момент — риск превращения рекомендаций, поступающих от корпоративных юристов, в подобие картельного сговора, например непреднамеренное отсечение адвокатского сегмента по верхней или нижней границе гонорара. «Как только мы сделаем такие ограничения и они не совпадут со стандартами, которые выработали для себя адвокаты и консультанты, весь энтузиазм правоохранительных органов пойдет в эту серую зону»,— предостерег господин Новак.
Сергей Пепеляев рассказал о положительной реакции ФАС России на инициативу по созданию свода. При соблюдении юристами ряда рекомендаций антимонопольные органы обещают поддержать проект. «Главный их совет: не делайте три вещи. Первое: не затрудняйте вход. Второе: не договаривайтесь о ценах. И третье: не сегментируйте рынок»,— уточнил господин Пепеляев.
К аккуратности в разработке единых правил призвал коллег и Юрий Пилипенко. Иллюстрируя возможные последствия ошибок, он рассказал о принятии региональными адвокатскими палатами решений о минимальной оплате труда адвоката и что на практике, оценивая правомерность размера гонорара, следствие взяло эти тарифы за основу. «Вопрос ответственности, в том числе уголовной, не только адвокатов, но аудиторов и других консультантов, становится в последние годы более острым. «Поезд» привлечения консультантов к уголовной ответственности тронулся, и нам нужно очень постараться, чтобы он нас не переехал»,— подытожил адвокат.
Цифры фиксировать опасно
Во мнении, стоит ли определять в будущем своде параметры вознаграждения за услуги, члены рабочей группы оказались на редкость солидарны: нет, этого делать нельзя. Александр Смирнов высказался четко: в документе можно описать понятия, считающиеся хорошей и допустимой практикой, например пресловутый гонорар успеха, но идею зафиксировать верхние и нижние границы, формулы и числа эксперт посчитал «рискованным занятием в силу уголовно-правовых и налоговых аспектов».
По словам поддержавшего коллегу Андрея Корельского, следователь не различает почасовую, фиксированную оплату и гонорар успеха и считает оплату юруслуг завышенной, не вникая в суть работы, а потому в документе можно закрепить механизмы деления прибыли от проекта, кэп, но не конкретные цифры. «В остальном лучше сосредоточиться на решении этических вопросов, базовых принципов, чтобы было понятно, чего ожидает инхаус, что готов предложить консультант. Я за идеальную конкуренцию, которую мы имеем сейчас»,— сказал Евгений Тимофеев.
О том, что этичность юристов бывает важнее вопроса цены, говорила и Полина Лебедева. По ее словам, приобретение консультационных юридических услуг для инхауса — это всегда закупка, осуществляемая по прозрачным и понятным правилам. И, поскольку вопрос «почему вы наняли именно этих юристов» может прозвучать от акционеров даже раньше, чем от правоохранительных органов, выбор консультанта должен быть доказан и обоснован. «Огромную роль играют опыт, репутация исполнителя и подтверждение соблюдения им определенных этических норм и правил»,— напомнила она.
«Не догма, а руководство к действию»
Вопрос формы проекта оказался самым дискуссионным. Первоначальное предложение разработать некую «хартию» было отклонено из-за частичного охвата рынка и не авторитетности ее для третьих лиц. Позже у юридического сообщества родилась изящная правовая идея — воспользоваться ст. 5 Гражданского кодекса РФ, относящей к источникам права обычай делового оборота. По мнению Сергея Пепеляева, этот источник будет приобретать все большую значимость: «разреженная» правовая атмосфера вредна для рынка, а технический прогресс ускорил экономические и юридические процессы настолько, что «законодатель никогда больше не будет за ними успевать».
Большинство разработчиков сошлось во мнении, что именно обычай — наиболее адекватная правовая форма для проекта. Выработав обычаи на основе лучших практик рынка, юристы планируют объединить их в форме свода и применять в судах и государственных органах как источник права. Руслан Ибрагимов подчеркнул демократичность выбора: «Это не догма, а руководство к действию».
Артем Кукин видит задачу разработчиков в поиске и анализе механизмов, уже опробованных за рубежом. По словам Сергея Пепеляева, несмотря на высокую компромиссность ключевых подходов и принципов Международной ассоциации юристов (International Bar Association), разработчики учли их при составлении свода. Что касается нормативной силы — придать ее готовящемуся документу силу было бы предпочтительно с точки зрения обязательности, «но в ближайшее время это вряд ли произойдет», полагает господин Кукин.
В вопросе определения формы проекта эксперты не были единодушны: Полина Лебедева посчитала, что обычая делового оборота будет недостаточно: «Мне кажется, этот документ должен носить юридически обязывающий характер и быть поддержанным либо на законодательном, либо на регуляторном уровне. Возможно, хорошим решением было бы издание подобного документа саморегулирующей организацией». А Денис Новак призвал коллег еще раз подумать над определением формы, напомнив, что ГК РФ ставит обычай ниже закона и договора: «И, какое бы решение ни было принято, важно, чтобы оно было одобрено высшим органом управления адвокатского сообщества. Разноголосицы быть не должно».
В свою очередь, Руслан Ибрагимов увидел национальную уникальность в саморегулировании работы рынка через обычаи, и подчеркнул, что новоявленные стандарты для признания их обычаями необязательно применять долгое время: «Важнейшую роль играют не сроки, а широта распространения». Что касается "дорожной карты", то после того, как рабочие группы финализируют работу, ОКЮР планирует вынести проект документа на широкое обсуждение. Если же в течение пары лет на обычаи будут ссылаться суды, последующую фиксацию свода возможно провести в Торгово-промышленной палате РФ, которая по своему статусу имеет право регистрировать подобные документы, рассудили эксперты.
После сессии “Ъ” попросил ведущих юристов рассказать о насущных вопросах и дальнейших планах по саморегулированию рынка.
«За последние годы на российском рынке юридических услуг накопился ряд проблем и взаимных вопросов между юридическими консультантами и их заказчиками,— рассказывает Руслан Ибрагимов, член правления—вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ПАО МТС.— Это имеет отношение в том числе к ИКТ-отрасли, которая настолько сложна, что мы замечаем у консультантов некоторый дефицит понимания и недостаточную погруженность в специфику бизнеса клиента. Косвенно это отражается на темпах создания новых цифровых продуктов и в целом на цифровой трансформации отечественного бизнеса. Налицо, в отличие от инхаус-юристов, определенная пассивность консалтинга в работе по созданию новой нормативной базы в рамках национального проекта "Цифровой экономики" и неготовность учитывать потребности клиента в осуществлении цифровизации бизнеса.
Другие зоны внимания: соблюдение конфиденциальности, отчетности о проведенных работах, культуры биллинга. Среди прочего есть также вопросы к услугам Due Diligence, услугам в области банкротных процедур. Приобретают особую актуальность так называемые западные санкции — что способны предложить юрфирмы в случае попадания их клиентов в санкционные списки?
Рынок юридических услуг в России вступил в пору зрелости. Для того чтобы в дальнейшем избежать недопонимания и стагнации, нужна его тонкая донастройка. А это объективно подталкивает нас к созданию более открытой и доверительной среды, единых и прозрачных правил игры. В прошлом году на площадке ОКЮР мы начали обсуждать с ведущими российскими и зарубежными юрфирмами ключевой вопрос — выработку определенных стандартов сервиса, основанных на лучших практиках делового оборота, которые могут быть оформлены в дальнейшем в виде совместной декларации или методических рекомендаций.
Впереди еще много работы по обобщению целого набора лучших практик и сложившихся обычаев делового оборота. У нас нет полного взаимопонимания по всем вопросам. Но у нас есть план, по которому мы движемся. Впервые на принципах саморегулирования мы пытаемся упорядочить наше взаимодействие, решить проблемы и выработать общие стандарты для выстраивания доверительных и взаимовыгодных отношений между заказчиками-инхаусами и консультантами в сфере гражданского, корпоративного и отраслевого законодательства».
Сохранить доверие можно, открыто говоря о рисках и непонимании, часто серьезно осложняющих отношения между участниками рынка.
В отношении клиентов, с которыми консультант работает продолжительное время, управляющий партнер Baker Mckenzie в СНГ Сергей Войтишкин называет следующие риски:
- санкции (когда под запрет подпадают определенные проекты или операции и консультант либо не может работать с клиентом в полном объеме, либо должен покинуть проект);
- конфликт интересов (консультант не может оказывать услуги клиенту, потому что на другой стороне тоже клиент, особенно если они конкурентны);
- проблемы с комплаенсом, соблюдением требований закона (бизнес ведется с применением странных схем, выявляются серьезные нарушения, в которые вовлечены рядовые сотрудники или руководство);
- финансовые проблемы (разногласия по стоимости услуг, неоплата счетов, задержки с выставлением счетов, клиент не понимает, из чего складывается стоимость услуг, либо считает, что услуга не содержит добавленной стоимости);
- непрофессионализм (как со стороны консультанта, так и со стороны клиента), например проблемы с управлением проектом, когда ставятся нереальные сроки, неправильно ставится задача, нет единого центра принятия решений, консультант не понимает бизнес клиента, не соблюдает сроки, делает работу не в том объеме, который ожидает клиент, работает по остаточному принципу.
«Если же говорить о новых клиентах или работе с новой командой, то на первый план выходит непонимание (клиент и консультант не могут наладить диалог в силу каких-то личностных причин, нехватки времени, профессиональной самонадеянности, культурных различий, не предоставляют друг другу необходимой информации, по-разному подходят к оценке рисков).
Большинства рисков можно избежать, если между клиентом и консультантом построены доверительные отношения, команды сработались друг с другом, понимают и разделяют общие ценности, понимают бизнес друг друга. Также надо вовремя и честно сообщать о проблемах, вести диалог для их решения или смягчения последствий»,— резюмирует эксперт.
Баланс интересов сторон при оплате зависит от того, как распределяются риски между клиентом и консультантом, и, по мнению экспертов, легализация «гонорара успеха» сыграет в поиске паритета немалую роль.
Консультанты хотели бы для себя большей определенности в вопросах оплаты их труда, ориентируясь на почасовые и фиксированные бюджеты, делится Андрей Корельский: «Но, учитывая экономические реалии, а также желание быть скорее консультантом-бизнес-партнером для клиента, необходимо проявлять большую инвестиционную активность и разделение рисков проекта, находя баланс интересов сторон с применением премиальных форм (гонорара успеха). Радует, что законотворческий процесс в этом направлении уже идет, так как легализация "гонорара успеха" в России пойдет на пользу всем участникам процесса: консультантам позволит быть более уверенными в правовом статусе и правовой защите гонорара успеха, что будет стимулировать их проактивность в применении различных форм премиального результата за достигнутый результат, а клиентам — экономить бюджеты на этапе входа и реализации проекта, а работу консультантов оплачивать при достижении определенного экономического эффекта по проекту по его окончании».
«Проект с непредсказуемым результатом — это риск и для заказчика, и для исполнителя,— утверждает Полина Лебедева.— В интересах обеих сторон согласовать такую форму оплаты, которая бы сделала работу над проектом привлекательной для исполнителя и разумной с финансовой точки зрения для заказчика — только при таком подходе вовлеченность и заинтересованность сторон будет максимальной.
Примеров подобных ситуаций достаточно — это и потенциальные судебные разбирательства (в ситуации, когда стороны не теряют надежду на внесудебное урегулирование), и сделки M&A, в которых решение о совершение сделки будет приниматься лишь по результатам due diligence и многие другие. Мне представляется, что порядок оплаты услуг внешних консультантов в таких сделках — давно изобретенный велосипед. Как правило, речь идет об оплате fix, то есть о заранее согласованной фиксированной сумме. В интересах заказчика при этом продумать и согласовать с исполнителем разумную разбивку оплаты на этапы.
Как правило, заказчику важно мотивировать консультанта на результат, на предельную вовлеченность и активность. Это особенно важно в судебных разбирательствах, если прогноз неочевиден или далек от положительного. В таких случаях структура оплаты fix + success fee наиболее оптимальна. «Мои рекомендации для заказчика в подобных кейсах: во-первых, проводить собственную оценку каждого случая и при согласовании условий с консультантами учитывать собственную оценку (которая может не совпадать с оценкой консультанта). Во-вторых, четко оговаривать с консультантом критерии успеха, а при множественности вариантов — соответствующую вариативность размера оплаты (к примеру, иск удовлетворен полностью / иск удовлетворен частично / стороны заключили мировое соглашение, и так далее)»,— говорит госпожа Лебедева.
Относительно оптимальных методов распределения ответственности между внутренними юристами и консультантами мнения экспертов разошлись: одни считают, что за результат в равной мере отвечают обе стороны, другие полагают, что баланс зависит от содержания проекта.
«Да, встречается точка зрения, что внутренний юрист отвечает за результат (обеспечивает решение задачи), а консультант, как Ходжа Насреддин, дает советы (не всегда практичные), ему якобы все равно, решит клиент свой вопрос или нет — он все равно получит оплату,— рассказывает Сергей Войтишкин.— На самом деле консультант крайне заинтересован, чтобы внутренний юрист привлек его на следующий проект. Те консультанты, кто не способствует решению задачи клиента, не успешны на чрезвычайно конкурентном юридическом рынке. Клиенты прекрасно знают, кто есть кто среди консультантов, и идут только к тем, кто действительно эффективен.
За выполнение поставленной задачи отвечают обе стороны. Внутренний юрист рискует потерять работу (быть уволенным), консультант также рискует потерять клиента (потерять работу). Я думаю, что положение обоих с точки зрения ответственности мало чем отличается: оба рискуют репутацией и несут финансовую ответственность».
Иная точка зрения у Андрея Корельского: «Все зависит от проекта и необходимой компетенции со стороны внешних консультантов. Внутренние юристы, как правило, обеспечивают в проекте соответствующую инфраструктуру и внутренние коммуникации с собственным менеджментом и акционерами, в том числе с целью экономии бюджета на консультантов, а внешние консультанты отвечают за содержательную часть, свою добавленную стоимость и целесообразность своего участия. Безусловно, встречаются и формы сотрудничества, когда консультанты берут реализацию проекта "под ключ" — когда у клиента либо полностью отсутствуют компетенция и инфраструктура под задачу, либо ограничено число внутренних юристов, которые могут быть задействованы в проекте, либо же внутренние юристы полностью отсутствуют, а всю юридическую функцию берет на себя внешний консультант».
Ряд инхаусов имеет претензии к работе консультантов: бытует мнение, что те в своих рекомендациях впадают в менторство и пространную предписательность. Среди прочих претензий — недостаточная вовлеченность в бизнес клиента, необоснованно раздутый бюджет и другие недостатки.
Сергей Войтишкин напоминает, что клиенты отдают приоритет следующим вопросам: доступности консультанта 24/7, соблюдению сроков, практичности совета (он должен быть ясным, кратким, понятным), творческому подходу к решению задач, нацеленности на решение проблемы клиента, своевременному выставлению счетов (четкому, понятному описанию оказанных услуг), соблюдению бюджета — и своевременному уведомлению о необходимости дополнительной работы, требующей согласования добавочного бюджета. «Если консультант не соблюдает эти требования, он рискует потерять клиента»,— подчеркивает юрист.
Андрей Корельский уверен, что это не все негативные стороны, которые могут отражать работу внешних консультантов: «Очень часто, особенно в крупных юрфирмах, можно встретить медлительность реакции на запрос клиента, особенно когда он носит срочный и форс-мажорный характер. У многих есть проблемы с кибербезопасностью и утечкой конфиденциальных данных клиентов — скандалы и утечки последних лет только подтверждают этот негативный тренд. Кто-то слишком увлекается автоматизацией, оптимизируя свои расходы на внутренние процессы в борьбе за маржинальность своего бизнеса, что в итоге может приводить к деперсонализации компетенции ключевых сотрудников консультанта, а клиент теряет в итоге фидуциарный юридический сервис».
«Есть расхожее мнение, что заключения внешних консультантов настолько многословны, пространны и написаны таким странным языком, что прочитать эти заключения полностью — большой и мучительный труд, а понять их сможет только человек, имеющий высшее юридическое образование,— добавляет Полина Лебедева.— Иногда кажется, что для консультантов это особый шик — показать виртуозное владение изящной юридической словесностью. Увы, подобный подход не придает веса и значимости их трудам. И не делает счастливым заказчика. В последнее время, заказывая внешнее юридическое заключение, мы всегда в качестве одного из требований указываем, что заключение должно быть написано простым и лаконичным языком, который должен быть понятен не юристам. Для нас это важно, ведь, получив заключение, мы хотим иметь возможность обсудить его с другими подразделениями компании. Да и, говоря честно, не хочется тратить свое время на то, чтобы продираться через дебри казуистической словесности для получения ответов на поставленные вопросы.
Нередко складывается впечатление, что заключения внешних консультантов бесполезны, так как в них содержится столько изъятий, условий и оговорок, что окончательный вывод полностью теряется. В этом, пожалуй, одно из фундаментальных отличий того, как подходят к работе юристы компаний и внешние консультанты. Компания, в которой работает юрист, как правило, ожидает от него четких выводов, структурированной оценки рисков и внятных рекомендаций. Заключение, обставленное десятками оговорок и изъятий, не имеет практического смысла — вряд ли юрист, составляющий такие заключения, долго продержится в компании. Современный бизнес работает в формате agile — ему нужны быстрые решения, которые он сможет оперативно внедрить. Именно поэтому мы сталкиваемся с тем, что юрист inhouse, получив заключение внешнего консультанта, составляет на его основе собственное заключение, в котором формулирует однозначные выводы и реализуемые рекомендации. Таким образом, компании вынуждены платить дважды за работу над одним и тем же вопросом — сначала консультанту и затем своему работнику, который трансформирует очень теоретичное и сверхосторожное суждение консультанта в прикладной инструмент.
Все вышесказанное, по моему мнению, является результатом самого существенного изъяна в работе консультантов, точнее, в их отношении к своей работе и своим задачам. Консультант, как правило, видит себя экспертом, советником, именно консультантом в самом прямом (и, увы, узком) смысле этого слова. Как мне кажется, времена подобных юристов если еще не прошли, то пройдут в ближайшее время. Сегодняшний хороший юрист — это не просто советник, он партнер, знающий и понимающий потребности своей компании, разделяющий цели и задачи ее бизнеса, впитавший ее ДНК. Он делает одно дело со своими коллегами из других подразделений компании, разделяя ответственность за результат. Такой юрист не просто поддерживает бизнес, но зачастую ведет его к поставленной цели, находя грамотные и юридически корректные решения, минимизируя издержки и риски. Мы надеемся, что такое отношение к работе, к заказчикам, будет принято практикующими на рынке внешними консультантами».
На тему общепринятых критериев оценки качества услуг, оказанных консультантами, емко высказалась президент Ассоциации НП ОКЮР Александра Нестеренко: «Главный критерий — цена-качество, базовая формула успешного сотрудничества, когда клиент доволен результатом, а консультант доволен своим вознаграждением. При этом долгосрочность такого сотрудничества обеспечивается уровнем коммуникаций и эмоциями, которые стороны испытали при реализации первого и последующих совместных проектов. Чем он положительнее, тем уровень взаимной симпатии и лояльности выше, обеспечивая эффективное сотрудничество клиента и консультанта на долгие годы».
Итоги обсуждения подвел Сергей Пепеляев: «Самые "пожилые" российские юридические фирмы скоро отметят свое 30-летие. Иными словами, рынок правовых услуг в нашей стране очень молодой. Он активно развивается: постоянно появляются новые компании, активные процессы идут в регионах. Но он уже достаточно зрелый для того, чтобы его ведущие игроки осознали общность интересов всех его участников и от игры в перетягивание каната перешли к деловой кооперации.
Предмет этого сотрудничества — саморегулирование. В нем все — и консультанты, и адвокаты, и корпоративный сектор — ощущают острую необходимость. "Регулируй свой рынок сам, иначе за это возьмутся другие" — вот лозунг момента. Подтверждений его актуальности достаточно. У всех на слуху "чудесатые" судебные решения о недопустимости гонорара успеха, уголовные обвинения в завышении цен на правовую помощь, налоговые доначисления компаниям, которые при наличии собственного юридического департамента обратились еще и к консультантам.
Все это — попытка урегулировать отношения на рынке правовых услуг. И предпринимают их те, кто о рынке имеет весьма искаженное представление. При этом эти «регуляторы» не имеют никакой нормативной опоры. Откуда им знать, что принято, что устоялось, что считается лучшими практиками?
Задача самого рынка — создать такую нормативную опору. Для этого есть инструмент — правовой обычай. Гражданским кодексом он признается источником права. Его уникальность в том, что этот источник действует в отсутствие законодательства и создается "снизу". Деловой обычай не должен пониматься как обыкновение, берущее начало от царя Гороха. Выдержка — это для вина, а не для обычая развивающегося рынка. Он характеризуется распространенностью, а не древностью.
Прямая обязанность наиболее активных и ответственных участников рынка правовых услуг — вести работу по выявлению сложившихся обычаев и их формализации. Такая работа давно ведется в ФПА РФ, которая принимает стандарты адвокатской деятельности. Для отношений в сфере бизнеса такую работу ведет ОКЮР. Уже подготовлены проекты разделов Свода обычаев, посвященные предотвращению конфликта интересов, культуре формирования, выставления и оплаты счетов. В планах другие разделы.
Предстоит еще долгий и нелегкий путь доработок, согласований, апробирования этих документов. Но его нужно пройти, если мы хотим жить и работать в цивилизованных условиях, без страха за свой бизнес, свободу и безопасность».