Однажды на Диком Западе

Против России и россиян за последний месяц введены беспрецедентные санкции. Управляющий партнер юридической фирмы Tomashevskaya & Partners Жанна Томашевская — о том, как заморозка активов, от средств на счетах до личных самолетов, дискредитирует саму идею собственности, к каким последствиям приводит на практике сложное санкционное регулирование и могут ли в новом мире право, как и доступ к счетам, отключить за «несоответствие идеалам демократии».

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Санкции — это легально?

В теории — да. На практике означают глобальную торговую войну без обмена пленными и правил.

С юридической точки зрения термин «санкции» многогранен: исторически в международном праве так назывались ограничительные меры, принятые в соответствии с резолюцией Совета Безопасности ООН (или в редких случаях — Генеральной ассамблеи ООН) в отношении отдельных государств.

В настоящее время под санкциями часто понимаются односторонние ограничительные меры, принимаемые отдельными государствами или их группами, в целях давления на другие страны. Такие меры приближены к термину «реторсий», которые давно используются в международных отношениях. Но реторсии носят явно взаимный характер, в то время как сторона, вводящая санкции, может принимать ограничительные меры в ответ на любые действия конкретного государства, которые она полагает неприемлемыми. Такие односторонние санкции принимаются на основании внутреннего законодательства конкретного государства.

Правовая природа односторонних санкций во многом зависит от вида и содержания ограничений. Даже американским санкционным законодательством предусмотрено не менее пяти типов санкций, связанных с Россией: блокирующие (предусматривающие заморозку активов) против отдельных лиц и организаций, которые перечислены в Списке лиц особых категорий и заблокированных лиц (Specially Designated and Blocked Persons List, ведется Управлением по контролю за иностранными активами Министерства финансов США); секторальные санкции, запрещающие определенные виды сделок (прежде всего по акционерному и долговому финансированию) с организациями, действующими в ряде секторов российской экономики и перечисленными в Идентификационном списке лиц под секторальными санкциями США (Sectoral Sanctions Identification List, cписок SSI); санкции против лиц, перечисленных в Списке финансовых организаций, попадающих под запреты, связанные с корреспондентскими счетами и процессингом трансакций (List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions). Еще два вида — ограничения экспортного контроля, находящиеся в ведении Бюро промышленности и безопасности министра торговли США, и эмбарго в отношении Крыма.

Наиболее строгие ограничения предполагаются блокирующими санкциями — заморозка активов по своей правовой природе подобна тотальному аресту имущества, и собственник лишается контроля над активом вплоть до специального снятия ограничений.

Закон теряет верховенство

Введенные санкции и сопровождающий их бойкот разрывают саму материю права. Ломается механизм сдержек и противовесов, где исполнительная, законодательная и судебная ветви власти сдерживают друг друга. Все санкции — это акты исполнительной власти, а законодатели и суды разводят руками.

Цель санкций — лишить не только права собственности, но и права на защиту своих интересов в суде. Ярким примером служит исход из Москвы международных юридических фирм и отказ иностранных офисов от русских клиентов.

В западной доктрине санкции часто позиционируются как инструмент несения свободы и фундаментальных прав человека, при этом развернувшаяся война в первую очередь атакует эти же самые права и свободы. На практике сложное санкционное регулирование и экспортный контроль означают целый набор дополнительных последствий: во-первых, контрагенты отказываются работать с санкционными компаниями, не разбираясь в деталях — даже если в отношении компании введены относительно нейтральные меры в виде запрета привлекать финансирование. Во-вторых, контрагенты в принципе отказываются работать с компаниями из данного сектора или региона, опасаясь последствий для себя. В-третьих, под политическим давлением стало признаком хорошего тона пойти дальше, чем предписывают санкции, и, например, ограничить обычных граждан в доступе к их счетам или собственности.

Отнять и поделить

Идея забрать и перераспределить собственность не нова, но реализовать ее без нарушения фундаментальных основ права невозможно.

С точки зрения Устава ООН, как уже говорилось выше, санкциями являются коллективные меры во исполнение резолюций Совбеза ООН. Соответственно, односторонние ограничительные меры могут вводиться государствами или группой государств во исполнение, дополнение, отсутствие или в нарушение этих резолюций. В интересующем нас случае, а именно при принятии решений в отсутствие резолюций Совбеза, односторонние ограничительные меры формально не соответствуют международному праву.

Однако еще с 2014 года теоретики международного права обосновывают точку зрения, что право вето постоянного члена Совбеза ООН не должно использоваться недобросовестным образом. Соответственно, «почти принятые» резолюции Совбеза, а также формально необязательные резолюции Генеральной ассамблеи ООН предлагается наделить силой «мягкого» права. Отдельные ученые выводят законность односторонних мер из обязательств государств перед всем мировым сообществом (erga omnes).

В отсутствие рабочих механизмов на международном уровне конфликты между внутренними актами стран (в первую очередь вводящего санкции государства, а также государства—объекта санкций) предположительно так и будут оставаться неразрешимыми.

Влияние на право собственности

Формально блокирование активов нельзя путать с конфискацией или экспроприацией, поскольку при заморозке титул сохраняется за собственником. Однако с практической точки зрения очевидно, что в случае заморозки активов собственник лишается правомочий владельца (как минимум пользования и распоряжения) и не может получить компенсацию.

Такое ограничение дискредитирует саму идею собственности, превращая ее в весьма условную концепцию. Известны случаи, когда страны Евросоюза, к примеру Португалия, «на всякий случай» блокируют недвижимость русских граждан, не входящих в санкционные списки.

Еще более условными становятся активы, право собственности на которые подтверждается записью в реестре или существующие в виде электронных записей на счетах. Деньги в иностранных банках перестают быть ликвидным активом: даже если санкции не коснулись конкретного счета, распорядиться им можно только при прохождении строгой процедуры комплаенса.

К действиям аналогичного толка относится дерегистрация частных самолетов. По факту воздушное судно не «заморожено» в рамках санкционных ограничений, но в реестре его больше нет, и отныне его невозможно застраховать, заправить или использовать по назначению. С точки зрения правовой системы самолет прекращает существовать, и она же делает все, чтобы собственник не мог восстановить возможность полетов в судебном порядке или получить справедливую компенсацию.

Гибкость подходов

На повестке дня очень много вопросов — например, пока нет определенности в том, смогут ли российские граждане получать представительство в иностранных судах и получат ли они беспристрастное рассмотрение своих претензий.

Формально односторонние санкции могут быть оспорены в национальных судах государства, которое их ввело. В прошлом такое судебное оспаривание на практике оказывалось неэффективным, поскольку решения о введении санкций обычно считаются продиктованными соображениями национальной безопасности. Интересной может показаться возможность оспаривания блокировки активов как «эффективной» экспроприации на основе двусторонних и многосторонних соглашений о защите капиталовложений. Но в данном случае нужно будет показать, что заблокированные активы служили инвестицией в экономику заблокировавшего их государства, а экспроприация не была продиктована мерами в рамках «полицейских полномочий» страны или соображениями национальной безопасности.

До недавнего времени на практике соблюдалось предусмотренное национальным законодательством исключение из запрета на взаимодействие с санкционным лицом в виде юридической консультации по вопросам санкций. Однако после недавних беспрецедентных мер мы видим, что многие иностранные фирмы отказываются от представления интересов любых российских граждан (необязательно санкционных лиц и необязательно по вопросам оспаривания санкций). По сути, это нарушение права на юридическую защиту, которое являлось одним из основополагающих принципов социальной инфраструктуры западных государств.

Возможность представления интересов российских лиц в иностранных спорах по санкциям во многом зависит от того, в каком суде они оспариваются. В большинстве юрисдикций (прежде всего общего права) участвовать в судебных заседаниях могут только адвокаты, допущенные к местной практике. И в отсутствие доступа к глобальным фирмам подготовку к процессам могут взять на себя российские юристы, имеющие опыт ведения международных споров и допуск к практике в нужных юрисдикциях. Более гибкий подход возможен в международных арбитражах (в том числе инвестиционных), поскольку в них отсутствуют жесткие правила по допуску юристов.

В плане тактики хорошо выглядит рекомендация собирать силы и оспаривать все возможные санкции в расчете на то, что правовая система оправится от шока и снова начнет выполнять свои функции, сдерживая напор исполнительной власти.

Перспективы английского права

Английское право с проработанными концепциями и богатой судебной практикой — это международный феномен, обслуживающий трансграничные торговые отношения. Споры по английскому праву рассматриваются в английских судах и международных арбитражных центрах. Независимость этих центров и гарантии беспристрастного рассмотрения споров делали английское право привлекательным.

Сегодня же это право, которое экспортировалось по всему миру как инструмент свободы и независимости, получило четкую политическую и моральную окраску. В новом мире право, как и доступ к счетам, могут отключить за «несоответствие идеалам демократии».

В отсутствие независимых судов английское право не лучше многих других правовых систем, и мы можем увидеть снижение роли английского права на глобальном уровне. Это может привести к формированию независимых региональных арбитражных центров, дающих своим участникам гарантии доступа к правосудию и основанных на иных правовых концепциях.

Российское право очень современно и сможет закрыть все потребности в национальных сделках, а поддержка и развитие независимых арбитражных центров могут стать основой для перевода споров по международным контрактам России в такие центры.

Прогнозы на будущее

Крупные прогнозы пока делать рано, но уже с уверенностью можно сказать, что существующие механизмы международного права подорваны и требуются новые международные институты параллельно с созданием новых, более справедливых моделей интеграции между различными странами. Насколько долгим будет этот процесс, сказать сложно.

Юлия Карапетян