Частная инициатива едет на тормозах
Какие факторы сдерживают развитие частной концессионной инициативы
Через два года Закону о концессионных соглашениях исполнится 20 лет. За это время в России выросло целое поколение ГЧП-юристов, часть из которых запускала проекты с нуля, руководствуясь лишь зарубежными аналогами, и формировала лучшие кейсы, на которые потом при структурировании проектов годами ориентировались все остальные. Эти же юристы сумели обосновать важность частной концессионной инициативы для инвесторов. Процедура, введенная в 2014 году, подарила инвесторам многие возможности: самостоятельно и легально инициировать заключение соглашений, обследовать объекты соглашений, готовить финансовые, юридические и бизнес-модели проектов, проводить переговоры с публичной стороной до заключения соглашения. Но, увы, частная инициатива хотя и похвальна, но наказуема.
Фото: Пелагея Тихонова, Коммерсантъ
Фото: Пелагея Тихонова, Коммерсантъ
Согласно официальному сайту torgi.gov.ru, за период с 1 января 2022 года по 1 января 2023 года инвесторы опубликовали 572 предложения, при этом за тот же период состоялось 437 конкурсов на право заключения концессионного соглашения и соглашения о ГЧП. 117 предложений было отменено, аннулировано, или по ним не поступило заявок третьих лиц. Впечатляющая статистика, учитывая, насколько непростым был этот период.
Механизм частной инициативы повысил прозрачность и массовость концессионных соглашений и соглашений о ГЧП, сделал возможной предварительную проработку документации по проекту частной стороной и вывел преддоговорное взаимодействие сторон из серой зоны. Благодаря тому что частные инициативы публикуются на портале torgi.gov.ru, граждане могут видеть предложение, с которым инвестор обратился в адрес публичной стороны, примерные результаты их договоренностей (хотя итоговые тексты заключенных соглашений публикации не подлежат), планируемые к созданию объекты, объем вкладываемых инвестором средств и так далее.
Но на практике применение этого инструмента не обходится без проблем, и среди факторов, сдерживающих развитие процедуры частной инициативы, можно выделить пять ключевых.
Отсутствие компенсации затрат частной стороны
До недавнего времени возможности такой компенсации не было. Федеральный закон от 10 июля 2023 года №296-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты», вступающий в силу 1 октября 2023 года (за исключением некоторых положений, которые вступают в силу в разные сроки), предусмотрел, что при переходе процедуры рассмотрения частной инициативы в конкурс в конкурсной документации может быть предусмотрена обязанность лица, с которым заключено концессионное соглашение, возместить инициатору расходы на подготовку предложения о его заключении в размере, не превышающем предельного размера расходов, установленного правительством РФ. Расходами на подготовку предложения о заключении концессионного соглашения признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Правительство РФ установило предельную величину таких затрат — не более 2% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта.
Сама инициатива похвальна, но к тексту напрашивается ряд замечаний. Ключевое: компенсация расходов для публичной стороны — возможность, а не обязанность. Реальная выплата такой компенсации будет зависеть от того, насколько жестко данная обязанность будет сформулирована в конкурсной документации или в концессионном соглашении — например, «концессионное соглашение не заключается, пока не уплатишь данный платеж». И на закуску: не понятно, почему законодатель предусмотрел такую норму только для Закона о концессиях, забывая про закон о ГЧП, в котором также есть процедура частной инициативы. Хотя то, что эти нормы приняты,— большое достижение само по себе.
Полнота заявки и раскрытие чувствительной информации: где грань?
Второй сдерживающий фактор использования процедуры частной инициативы — требование о ее публичности. Если толковать законодательство буквально, то предложение о реализации проекта в том виде, в каком оно было согласовано сторонами, должно размещаться на сайте torgi.gov.ru. Концессионное и ГЧП-законодательство не содержат изъятий в отношении сведений, составляющих коммерческую или иную тайну, но на практике заявитель самостоятельно ищет баланс между полнотой изложения своего предложения и нераскрытием чувствительной информации. Отдельные разделы соглашения технически можно вынести в его приложения, которые стороны могут подписать позже основного текста, но о существенных условиях или условиях, без которых не понятен сам предмет соглашения или полный объем договоренностей сторон, речь не идет.
Еще одна возможность — изменение соглашения после его подписания сторонами. Но в таком случае возникают риски нарушения законодательства о защите конкуренции (если, например, после заключения соглашения меняются технико-экономические показатели, сроки или объем финансирования со стороны публичного партнера). Частично снять эти риски могут компенсация затрат инициатора и оценка им конкурентного окружения. Если инициатор понимает, что после того, как его предложение станет публичным, найдутся конкуренты, желающие принять участие в конкурсе, ему лучше сразу отказаться от частной инициативы. Но и готовить «пустое» предложение, не содержащее достаточных сведений о предмете и объекте,— плохая практика.
Отсутствие мотивации публичного партнера, санкций и проекты-«зомби»
Третий ограничивающий фактор — то, как предложение о заключении соглашения публичной стороной рассматривается на практике — достаточно вспомнить историю с частной инициативой в отношении автоматизированной системы весогабаритного контроля грузовых автомобилей. Информация о том, что Минтранс России совместно с инициатором концессионного соглашения за три месяца доработали заявленный проект, появилась на сайте Минтранса в 2018 году, затем в отношении того же объекта была подана вторая частная инициатива, но проекта нет и по сей день. Аналогичная история случилась в Санкт-Петербурге при рассмотрении регулятором предложения «Ростелекома» по проекту в сфере фотовидеофиксации. И эти истории не уникальны. Несмотря на то что сроки совершения действий публичной стороной установлены законодательно, последняя часто срывает их, оставляя предложение о заключении соглашения без движения на месяцы, а иногда и на годы, или же издает протоколы о продлении сроков переговоров, затягивая таким образом общий срок рассмотрения частной инициативы.
В случае если на стороне публичного партнера существует неразрешенный вопрос (например, будет ли предоставлена субсидия из федерального бюджета или в какие сроки публичный партнер сможет поставить объект на кадастровый учет), то публичная сторона вместо отказа от реализации проекта часто выбирает тактику растягивания сроков. Частная же сторона в это время, постоянно обновляя документы, пересчитывая финансовую модель и меняя проект соглашения, продолжает тратить ресурсы на проект, которого может и не случиться. Никаких санкций за затягивание или заморозку процедуры публичная сторона чаще всего не несет.
Если ограничение состоит в отсутствии у публичной стороны средств, эта проблема решается цивилизованным рыночным путем. Представим следующую ситуацию: инвестор хочет построить в городе Х школу частично за счет бюджетных средств. Муниципалитет бюджетными средствами не располагает, но готов согласиться с предоставлением бюджетного софинансирования, если средства в виде субсидии поступят из вышестоящего бюджета. Что делать муниципалитету? Наиболее очевидный ответ — отказать инвестору в реализации проекта в текущей редакции и принять решение о возможности заключить соглашение на иных условиях, а в дальнейших переговорах — согласовать реализацию соглашения без привлечения бюджетных денег. Если публичная сторона не принимает решение по проекту по политическим причинам, ситуация выглядит сложнее: в таком случае цивилизованным выходом станет как можно более быстрый отказ от заключения соглашения, чтобы инвестор не питал иллюзий.
Поправками, внесенными 296-ФЗ, процедура ЧКИ существенна доработана, в том числе по срокам выполнения различных действий публичной стороной. Есть надежда, что проектов-«зомби» станет меньше.
Публичной стороне не хватает опыта…
Еще один барьер при направлении предложения о заключении соглашения — отсутствие компетенций и опыта у публичной стороны. Нередко (особенно это касается муниципальных соглашений) представители публичной стороны совершают ошибки при оформлении процедуры «частной инициативы» и не понимают суть самого концессионного механизма или механизма ГЧП. В таких условиях наличие самой возможности инициировать проект становится бесполезной тратой времени. Заявка на конкурс более осмысленна, когда публичная сторона уже осознала свою потребность в механизме ГЧП и выбрала его, прописав все требования к заявителю.
…а частной стороне — мотивации
И пятый фактор — это отсутствие у частной стороны мотивации готовить качественное предложение. Ввиду всех вышеперечисленных факторов — высокого риска, что процедура перейдет в конкурс, отсутствующей до недавних пор компенсации затрат на подготовку предложения о заключении соглашения, риска затягивания процедур публичной стороной или просто заморозки проекта — в ряде случаев инициаторы очень формально подходят к подготовке предложения о заключении соглашения. Например, собирают все необходимые документы, при этом оставляя текст соглашения практически пустым. Делается это в надежде на то, что заполнить содержательные разделы соглашения можно будет в ходе переговоров с публичной стороной. Возможна и иная мотивация: при согласовании соглашения в «пустом» виде никто не придет на концессионный конкурс, а «допники» к уже заключенному соглашению можно будет подписать потом. И та, и другая практика порочны и влекут риски обжалования или отмены процедуры.
Безусловно, при качественной подготовке предложения о заключении соглашения затраты инвестора будут выше. Но одновременно инвестор приобретает ценный опыт и в дальнейшем может нарастить внутри своей команды экспертизу, снизив стоимость проработки последующих предложений. Кроме того, теперь он может претендовать еще и на компенсацию затрат.
В условиях кризиса, санкций, необходимости импортозамещения и ограниченных ресурсов не только инвесторы борются за выход на региональные рынки, но и регионы конкурируют за инвесторов — соответственно, условия участия в проектах ГЧП для инвесторов следует делать более прозрачными и привлекательными. В этом случае они смогут рассчитывать на качественные предложения о заключении соглашения.