Картелям хода нет

Партнеры юридической компании «Каменская & партнеры» Анна Акифьева и Татьяна Каменская — об актуальных антикартельных подходах антимонопольного органа, правоохранителей и арбитражных судов.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Картель в понимании Закона о защите конкуренции — тайное соглашение между конкурентами, имеющее чаще всего своей целью установление и поддержание цен.

Картели являются самой распространенной формой антиконкурентного соглашения и считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за которое установлена уголовная ответственность.

Согласно статистике, в 2023 году антимонопольным ведомством по всей стране принято 224 решения о нарушении запрета на картели, из них 86 решений имеют отношение именно к сговору на торгах — форме соглашения, на которое традиционно направлено самое пристальное внимание ФАС России и ее территориальных органов.

Учитывая, что доля государственных закупок является значительной в структуре российской экономики, торги имеют прямой своей целью экономное и адресное расходование бюджетных средств — данный сегмент отношений сохранит приоритетное значения для регулятора. Прежде всего в фокусе такие сферы, как строительный и дорожный комплексы, поставка лекарственных препаратов и медицинских изделий, жилищно-коммунальное хозяйство и организация социального питания*.

Важная тенденция в данной сфере — скорый переход ведомства на автоматизированную информационную систему, функционал которой предполагает ежедневное сканирование сведений о торгах в автоматическом режиме с помощью элементов машинного обучения.

Принятие решения об установлении факта сговора на торгах сопряжено с необходимостью выявления определенных маркеров (косвенных признаков), которые служат для антимонопольного органа сигналом нарушения. К таким признакам относятся прежде всего: минимальное снижение начальной минимальной цены контракта (НМЦК), применение определенной повторяющейся стратегии участия в торгах (например, стратегия «таран») в целях устранения или имитации конкуренции, использование конкурентами единой инфраструктуры для подачи заявок и участия в торгах (например, один IP-адрес), наличие идентичных форм заявок и иных документов, свойств файлов, тесные хозяйственные и финансовые связи между конкурентами, кадровые пересечения, родственные отношения между учредителями, директорами и т. д. Большое внимание также уделяется переписке между конкурентами, если ее удается обнаружить по итогам проведения проверочных мероприятий.

Выйти из полноэкранного режима

Развернуть на весь экран

Отдельно обратим внимание, что факт вхождения потенциальных участников картеля в одну группу лиц не является обстоятельством, исключающим нарушение. Более того, в 2023 году в Закон о защите конкуренции были внесены изменения, согласно которым иммунитет от преследования за сговор на торгах отменяется даже для хозяйствующих субъектов, если одним из них в отношении другого установлен контроль (более 50% участия) либо если оба таких субъекта находятся под контролем одного лица. Полагаем, что во многом эти изменения стали возможны из-за излишне категоричной позиции Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 30 марта 2023 года №12-П (дело «Кошелев-проект Самара»).

Важно также, что сам факт ограничения конкуренции вообще не входит в предмет доказывания по картельным делам. Дело в том, что традиционно считается, что картель запрещен per se, то есть сам по себе независимо от того, какие последствия для конкуренции наступили.

Данное обстоятельство отличает картель как нарушение антимонопольного законодательства от картеля как преступления. Согласно статье 178 УК РФ, правоохранительным органам требуется доказать факт наступления ограничения конкуренции, а также причинения крупного ущерба государству (10 млн руб.) либо извлечения дохода в крупном размере (50 млн руб.). В течение долгого время государство имеет намерение существенно повысить пороги ущерба и дохода с целью сконцентрировать внимание правоохранителей на наиболее крупных и опасных картелях. Тем не менее соответствующие законопроекты до сих пор находятся на обсуждении, несмотря на достигнутый между бизнесом, регулятором и законодателем консенсус по данному вопросу. Ситуация осложняется тем, что под извлеченным доходом судебная практика по уголовным делам понимает фактически общую сумму НМЦК контрактов, на которых был реализован картель. Данную позицию фактически закрепил Конституционный суд в постановлении №19-П от 19 апреля 2023 года (дело «Шатило»), указав на недопустимость вычитания из суммы НМЦК понесенных на выполнение контракта расходов, включая налоги. До 2018 года статья 178 УК РФ фактически считалась «спящей», уголовные дела не возбуждались, однако с 2018 года каждый год мы наблюдаем рост количества уголовных дел. В прошлом году следственными органами было возбуждено 39 уголовных дел. Антимонопольная служба автоматически передает в правоохранительные органы материалы по всем картельным делам, где общая сумму НМЦК торгов превышает 50 млн руб. Такое положение дел, на наш взгляд, существенно затрудняет использование хозяйствующими субъектами инструмента признания в заключении антиконкурентного соглашения, который призван освобождать хозяйствующие субъекты от существенных административных штрафов при условии содействия бизнеса в деятельности ФАС по раскрытию сговоров. Ведь признание не освобождает от ответственности.

Представляется, однако, что жесткая позиция регулятора и правоохранительных органов может быть отчасти уравновешена объективными, всесторонними подходами арбитражных судов, которые более ориентированы не на формальный подход, а учет всех обстоятельств, свидетельствующих в пользу отсутствия неблагоприятных экономических последствий.

Во многом данный подход стал возможен благодаря позициям, заложенным Верховным судом Российской Федерации в постановлении от 4 марта 2021 года №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Так, в частности, Верховный суд ориентирует нижестоящие суды учитывать, что схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. Пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в картели. В частности, не образует состав сговора участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, направленное исключительно на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным поставщиком.

Суды также принимают во внимание, является ли достигнутый уровень снижения цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. Если НМЦК установлена заказчиком в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов, данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение.

Указанный подход приводит к отмене в судах от 10% до 15% решений антимонопольных органов по делам о картелях.